La directiva europea sobre secretos comerciales sigue adelante rodeada de oscurantismo. Aunque todavía no ha concluido la fase de consultas a las diferentes comisiones encargadas de examinar el texto, los borradores a los que han tenido acceso, en esta fase, los parlamentarios europeos y algunas ONG son escalofriantes. Derecho a la información, derecho laboral, derecho sanitario, derecho en materia de protección de los consumidores, derecho medioambiental se ven amenazados aspectos enteros de la legislación. Se trata de un giro histórico, allí donde antaño Europa se hacía fuerte a la hora de promover la transparencia, la información de los consumidores y de los ciudadanos, la publicidad de las acciones, adopta la ley de los secretos, de los claroscuros y de la opacidad.
Sirva como ejemplo de las derivas que ha sufrido este texto lo relativo a la ley sobre los denunciantes. Mientras los responsables políticos siguen prometiendo un marco legislativo más protector con los denunciantes que, en los últimos años, han sacado a la luz numerosos escándalos, la directiva europea se dedica a desmontar la débil estructura en fase de construcción.
El artículo 4.2 (b), relativo a los denunciantes, prevé que estos gocen de protección únicamente si denuncian las prácticas ilegales de las que han tenido conocimiento a las autoridades administrativas o judiciales competentes. Por el contrario, perderían el derecho a recibir cualquier tipo de protección si desvelan dichas prácticas a la prensa o en el exterior. Del caso Mediatoral caso UBS Francia, ¿cuántos escándalos no habrían trascendido nunca si estas informaciones, de sobra conocidas por administraciones totalmente pasivas, no hubiesen sido difundidas por la prensa y en la opinión pública?
Es “pura fantasía”, responden los partidarios del texto sobre los secretos comerciales. A tenor de sus explicaciones, esta directiva no atenta ni contra la protección de los denunciantes ni contra el derecho a la información. Nada más lejos de la realidad: el caso Luxleaks ha demostrado que los temores no son infundados. Antoine Deltour, que ha probado con documentos la ingeniería fiscal a escala industrial ideado por la auditora Pricewaterhouse Coopers, y el periodista Édouard Perrin, que denunció el escándalo en su programa Cash Investigation, están perseguidos por la Justicia de Luxemburgo por violación de secretos comerciales.
Numerosas ONG ya han denunciado cómo afectará esta directiva a los secretos comerciales y los riesgos que acarrea para los derechos fundamentales. Estos colectivos temen que derive en el apoderamiento del sistema judicial y del Estado, por razones económicas. “Nos oponemos a que la Comisión Europea y el Consejo Europeo desarrollen una nueva directiva europea sobre los secretos comerciales porque la definición que se realiza de dichos “secretos comerciales” supera lo razonable, permite que casi todo en una empresa pueda tener esa consideración; porque los recursos legales a disposición de los grupos empresariales cuyos secretos comerciales pudieran haberse obtenido, utilizado o divulgado, de forma ilegal, son desproporcionados; porque las salvaguardias son insuficientes para garantizar que los consumidores europeos, los periodistas, los denunciantes, los investigadores y los trabajadores puedan acceder a informaciones importantes de interés general”, según puede leerse en un comunicado del 23 de marzo.
La evaluación de impacto que acompaña a la propuesta legislativa de la Comisión, relativa a los secretos comerciales, reconoce que el texto limita la libertad de información, pero añade: “En el equilibrio de intereses, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido la protección y la reputación de los derechos de otros, al admitir como válido, por su compatibilidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el requerimiento a un tercero para evitar la publicación de una información confidencial relativa al mundo de los negocios sin consentimiento del propietario, habida cuenta del perjuicio particular que pudiera sufrir la empresa si dicha información se hiciera pública. El hecho de que ese tercero sea un periodista no altera el razonamiento de este punto”. Estamos avisados: hay intereses comerciales por encima de los pilares fundamentales de la democracia.
La redacción del texto está rodeada de un gran secretismo político y, de forma oficial, nadie parece promover esta directiva. Ningún grupo lo reivindica. No obstante, el proyecto de directiva sigue adelante, a un ritmo administrativo, sin que los observadores sepan quiénes son realmente sus promotores, que parecen superar todos los obstáculos y recaban los apoyos necesarios para demoler las tradiciones jurídicas y democráticas, construidas piedra a piedra desde hace siglos para garantizar la libertad de todos.
Para tratar de comprender cómo nació este monstruo legislativo, qué fuerzas se mueven entre bambalinas, la ONG Corporate Europe Observatory, gran conocedora de las prácticas de los grupos de presión o de lobbying en Bruselas, pidió a la Comisión Europea que, durante el periodo de redacción del proyecto legislativo, le facilitara diferente documentación, tal y como prevé la reglamentación europea relativa al acceso a documentos administrativos.
Hay varias formas de ejercer la censura. La primera, la más visible, la que molesta más a la opinión pública, es la de oponerse categóricamente a proporcionar cualquier documento administrativo, argumentar que todo es confidencial. La segunda es facilitar una cantidad ingente de documentos, esconder informaciones interesantes entre la maraña de documentos sin valor, con la esperanza de conseguir disuadir al interesado, ante la magnitud del trabajo.
Evidentemente, la Comisión Europea optó por esta segunda vía. Después de vacilar, hizo llegar a Corporate Europe Observatory cientos de páginas, correos internos, presentaciones. En colaboración con el Bureau de Investigative Journalism de Londres, se creó un colectivo europeo –al que se ha unido Mediapart– encargado de estudiar estos documentos, determinar cuáles tienen verdadero interés, desentrañar los diferentes actores y los motivaciones de estos. Todos los documentos han sido obtenidos por la Corporate Europe Observatory en el marco de esta investigación por la que se solicitó documentación a la Comisión Europea.
Proyecto elaborado sobre cuatro casos
En esta larga y en ocasiones tediosa lectura, llama la atención que desde el principio, y hasta al final, el proyecto de directiva sobre los secretos comerciales es obra de un puñado de personas. Se trata de un grupúsculo compuestos por unos 15 nombres –siempre los mismos, sin que con el paso del tiempo se produjeran incorporaciones–, pertenecientes a la compañía norteamericana de lobby Hill & Knowlton y a los bufetes norteamericanos White & Case y Baker & McKenzie. Ellos se han ocupado del asunto, con gran discreción y ante la indiferencia general. Este grupo, formado por miembros del consejo administrativo, proporciona los argumentarios necesarios, modifica los textos dando siempre mayor amplitud al articulado y un mayor sesgo represivo, al gusto de algunas confederaciones y grandes grupos empresariales. Dicho grupo organiza coloquios y debates, investigaciones y cuestionarios, que permiten manifestarse a los que ya de antemano ya están convencidos. Eso sí, en ningún momento, se consulta a la sociedad civil.
Hay otro aspecto todavía más sorprendente. A pesar de que la violación de los secretos comerciales se considera una amenaza creciente para las empresas y se dice que los delitos se multiplicarán de forma exponencial, los mismos casos –cuatro– salen a relucir una y otra vez en coloquios y reuniones, aparecen en los documentos preparatorios de los comunicados oficiales, entre 2011 y 2014. Se trata de casos que ya están protegidos por la legislación en materia de robo, espionaje industrial o la protección de la propiedad intelectual. Tras leer los cientos de páginas proporcionadas por la Comisión Europea, conocemos al dedillo la mala suerte que tuvo Alstom Power –a quien un socio chino le robó tecnología–; las decepciones que sufrió el químico DuPont de Nemours –a quien un fabricante coreano le plagió su fórmula del kevlar (material sintético)–; el perjuicio de Michelin, tras el robo de un neumático revolucionario en un stand de Fórmula 1; el engaño de que fue objeto una empresa de electrónica norteamericana, AMSC, a quien quitaron un software dirigido a las eólicas. ¿Cómo se explica que si el problema es tan acuciante, no se mencione ningún caso adicional desde entonces?
La directiva europea sobre secretos comerciales se ha elaborado mano a mano con cinco grupos: DuPont de Nemours, Alstom, Michelin, Air Liquide, Intel y una empresa de innovación, AMSC. Estas compañías cuentan con el respaldado de seis federaciones y asociaciones: la European Chemical Industry Council (Cefic, Consejo Europeo de la Industria Química), la International Fragrance Association (Ifra, Federación Internacional de Fragancias), Business Europe (Unión de Industria de Europa), la Federación Europea del Cereal, una asociación de pymes europeas (Europe 500) y la Trade Secret and Innovation Coalition (TSIC), coalición que defiende el secreto comercial y de la innovación.
Se desconoce con exactitud cuándo comenzaron a movilizarse dichas federaciones y asociaciones. La coalición TSIC y el Consejo Europeo de la Industria Química parecen que se situaron al frente desde el primer momento, se incorporaron en torno a 2008-2009. Hay una figura clave, que dirige las acciones de lobby, recorre sin tregua los pasillos de la Comisión. Se llama Thomas Tindemans y trabajaba inicialmente en el despacho de abogados mercantiles norteamericanos White & Case, que tiene al TSIC como cliente. Su participación se remonta a 2012, cuando se puso al frente de la firma norteamericana de lobby Hilla & Knowlton, en Bruselas.
En cualquier caso, en 2010 todo parecía apuntar que estaba perfectamente consolidada la relación entre las diferentes asociaciones y federaciones, los responsables del lobby que reclaman una legislación sobre el secreto comercial y los funcionarios que trabajan en la Dirección Europea del Mercado Interior (DG Markets), dirigida entonces por Michel Barnier. Inicialmente, dicha Dirección prevé la armonización legislativa en el seno del mercado único, con el fin de que la protección intelectual y el derecho de patentes sean idénticos en toda la Unión Europea. Sin embargo esta intención inicial se desvió, notablemente, por influencia de los grupos de presión.
El 16 de marzo de 2010, Thomas Tindermans envió, en nombre de la coalición TSIC, una extensa carta a una de las funcionarias europeas que trabajan en la Dirección del Mercado Interior. Después de agradecerle la reunión “fructífera” celebrada en la Comisión, en la que pudieron exponer la importancia de contar con legislación europea relativa a los secretos comerciales, insiste en un asunto que volverá a aparecer en la ingente documentación proporcionada: “La protección real y el refuerzo del secreto comercial mejorarían la competitividad europea y alentarían la innovación en todos los niveles de la industria”, escribe. Y añade: “Es preciso hacer algo y esperamos poderles ayudar en la elaboración de una estrategia coherente y eficaz para incluir la cuestión en la agenda de la Comisión Europea sobre los derechos de propiedad intelectual”. Por supuesto que podrán contar con su ayuda.
Dos meses después, no hay ni rastro de ese Thomas Tindermans en las comunicaciones oficiales. Escribe directamente por correo electrónico a los diferentes funcionarios de la Dirección del Mercado Interior, en nombre del TSIC. El tono es cordial. Ya no trata de convencerles de la importancia de los secretos comerciales, sino de la pertinencia de elaborar una directiva europea sobre la materia. Las diferentes leyes en vigor en la Unión Europea representan “un defecto del mercado único”, asegura. Un argumento contundente para una administración que ha hecho de la “competencia libre y no distorsionada” un imperativo categórico.
Si bien algunos funcionarios parecen muy conscientes de todas las sutilezas de los secretos comerciales, no sucede lo mismo con la Dirección General. Un abogado del despacho de White & Case no puede evitar mostrar su decepción, el 30 de septiembre de 2010, al día siguiente de entrevistarse con uno de los miembros del gabinete de Michel Barnier. “Me ha sorprendido una cosa; parecía que era la primera vez que oía hablar de los secretos comerciales [...] ¿Había sido informado del asunto? En cualquier caso, le he dejado documentación, pero sin lugar a dudas sería más útil informar a la Comisión”, escribe a uno de los funcionarios de la Dirección del Mercado Interior.
Acababa de ponerse en marcha una intensa campaña de lobbying. Las federaciones proporcionan abundante documentación, folletos, a la Dirección Europea para dar cuenta de la importancia que tiene para ellas la redacción de una ley sobre los secretos comerciales y los peligros que les acechan de no ver la luz. Los argumentos siguen siendo los mismos; estas federaciones destacan sus cifras de negocios, por valor de miles de millones de euros, los miles de empleos que mantienen, los cientos de millones de euros que destinan a investigación y a innovación, por no hablar de las pymes innovadoras que son el futuro del sector. Todo esto, según advierten, corre peligro, con la consiguiente amenaza para Europa, que puede quedarse atrás en la economía mundial, si no se promulga, para protegerlos, una ley de hierro sobre los secretos comerciales.
“Tienen un contrato con nosotros, no con algunos grupos industriales interesados”
La cuestión parece adquirir otro ritmo cuando Jean Bergevin, hasta entonces responsable del comercio electrónico y autor, entre otros, de un libro verde sobre los juegos de azar en línea en el seno de la Dirección del Mercado Interior, ocupa la Dirección de la Unidad de Lucha contra la Falsificación y la Piratería, en abril de 2011. Este nombramiento parece satisfacer a muchos lobbyistas. “Uno de nuestros amigos, Jean Bergevin, tiene un nuevo puesto y una nueva misión en el seno de la Comisión. Le he hablado de vuestro trabajo”, escribía en julio de 2011, un abogado de White & Case a Roger Milgrim, profesor norteamericano de Derecho, autor de una obra sobre el secreto comercial. Jean Bergevin había sido incluido en copia en ese correo con el objetivo de invitarle a entrar en contacto, como así fue.
Dos días después, Roger Milgrim escribe a Jean Bergevin para darle pie a que este le conteste: “Mientras la Comisión amplía sus conocimientos sobre los problemas de los secretos comerciales, la ley norteamericana, que está muy desarrollada, podría arrojarle algo de luz”, precisa. Jean Bergevin le respondió al día siguiente, después de haberle garantizado que la Comisión Europea iba a comprar su libro. Añade: “Será muy importante para nosotros poder comparar el sistema de los Estados miembros con el de EEUU. Confío en que me autorice a tenerle informado de nuestros progresos y a pedirle de vez en cuando su opinión”.
Desde ese momento, la comunicación entre los responsables de la Dirección de Mercado Interior, las diferentes federaciones y los lobbystas es fluida. Las federaciones y sobre todo el Consejo Europeo de la Industria Química, muy comprometido con la cuestión, multiplican las reuniones a las que, por supuesto, se invita a los funcionarios europeos que se ocupan del asunto. El 9 de octubre de 2012, se organiza una reunión del TSIC y Michel Barnier, pero el comisario europeo cancela su asistencia. Un miembro del gabinete White & Case se apresura a escribir a Jean Bergevin para invitarlo a participar a una comida con miembros de la delegación. “Le estaríamos muy agradecidos si nos pudiera informar sobre cómo avanza la cuestión. Sería magnífico que pudiera tranquilizar y animar al grupo. Sería de gran utilidad que pudiera decirle al grupo que se valora su esfuerzo, que la Comisión recibe de buen grado las presiones bien informadas”, escribe. Manifiestamente, la entente es tan cordial que parece inútil andarse por las ramas.
En su voluntad por hacer que la cuestión avance, la Federación Internacional de Fragancias (Ifra) llega incluso a proponer un proyecto de directiva, donde incluso se recoge la dimensión penal de la ley. “Lo siento, pero por razones evidentes no puedo aceptar que mi equipo discuta con la industria una proposición de texto legislativo”, responde Jean Bergevin, responsable de la Unidad de Lucha contra la Falsificación, y a tal efecto, encargado de elaborar la directiva sobre secretos comerciales. No será óbice para que mantengan buenas relaciones. En 2013, la misma federación propondrá a Bergevin una reunión de trabajo con Edit Herczog, parlamentario europeo (socialista) de Hungría y con Malcom Harbour, eurodiputado británico (democratacristiano) y con otros diputados para sensibilizarles sobre el asunto.
Es materialmente imposible hacer aquí un relatorio detallado de todos los documentos, por lo que nos centraremos en el momento de elaborar este proyecto de directiva: la conferencia sobre los secretos comerciales, titulada Apoyar la innovación, proteger el saber hacer, del 29 de junio de 2012. Todos se movilizaron para su preparación. La Dirección de Mercado Interior solicitó al despacho norteamericano Baker & McKenzie, a tal efecto, un estudio sobre los secretos comerciales. Debían presentar un cuestionario y una metodología que serían objeto de debate con las empresas, en el marco de este encuentro; el objetivo era ayudar a la Dirección de Mercado Interior a delimitar la normativa. “Este informe es fundamental porque necesitamos saber con qué sectores y federaciones debemos contactar”, precisa un responsable de la Dirección de Mercado Interior.
Por su parte, la sociedad de comunicación y lobbying Hill & Knowlton, que se ocupaba de la coordinación del gabinete White & Case, se moviliza para asegurar el éxito de esta jornada. A principios de mayo propone a varios ponentes. Por casualidades de la vida se trata de ¡los representantes en Bruselas de los grupos Alstom, DuPont de Nemours y Michelin! Los de siempre. La lista se amplía, eso sí. Entra en escena una empresa de innovación, AMSC, que servirá de coartada a los grandes grupos.
El despacho Baker & Kenzie manda a dos de sus socios, Thomas Respess y Lorenzo de Martinis, para que se ocupen de las cuestiones jurídicas. Desde el despacho también reclaman su parte. “Pensamos que sería justo que se reconociera el liderazgo de Baker & McKenzie en lo que se refiere a las cuestiones jurídicas de la conferencia [...] nuestra recompensa es la visibilidad y no el dinero”, escribe Lorenzo de Martinis a un funcionario europeo. El dinero vendrá después; el bufete de abogados recibía ingresos a través de la Dirección europea, tal y como pudieron constatar los interesados.
En este areópago que funciona como un circuito cerrado desde hace meses, solo hay un miembro que parece algo ajeno. Se trata de un profesor de Derecho de la Universidad de Bolonia, Luigi Alberto Franzoni. No hay ni un solo representante de los consumidores, ni de la defensa del medioambiente, ni una sola ONG, es decir, no fue convidado a participar en esta reunión a ni un solo miembro de la sociedad civil.
Todo está tan atado y bien atado que incluso el propio Jean Bergevin llega a enfadarse. A pocos días de la conferencia, envía un e-mail incendiario a los responsables de Baker & McKenzie: “Parece que han realizado el informe con algunos grupos y algunas asociaciones. Estas, si lo he comprendido bien, ¿tienen una versión revisada que no hemos visto? Además, proponen que escuchemos sus reacciones y por tanto no podremos presentar este informe por razones de procedimiento interno!!! Es lamentable. En primer lugar, ustedes tienen un contrato con nosotros y no con algunos grupos industriales interesados. En segundo lugar, este enfoque está sesgado y adolece de una total fatal de transparencia”.
Se trata del único nubarrón visible en esta estrecha relación de la Comisión Europea y de los partidarios del secreto comercial. Michel Barnier, como comisario europeo, pronunció un discurso introductorio para subrayar los principales retos que se abren frente al secreto comercial. Los participantes hicieron los mismos discursos, echando mano de los mismos ejemplos de apoyo, para insistir en la urgencia de elaborar una gran directiva europea. Al término de esta gran conferencia, la Comisión Europea emitió un comunicado, señalando la urgencia de contar con una legislación europea sobre los secretos comerciales. Según los mensajes electrónicos, unos 90 participantes asistieron a la presentación.
Los secretos comerciales, complemento del tratado de librecomercio
La colaboración es tan estrecha que las federaciones releen los cuestionarios que deben enviar a las empresas. La Dirección de Mercado Interior acepta todas las enmiendas y sugerencias. Finalmente, la Comisión Europea solo se sirve muy sucintamente del cuestionario. Los funcionarios europeos también hacen alusión a un sondeo público elaborado en diciembre de 2011, pero no hay ni rastro de esta encuesta en los documentos de la Comisión Europea. Todo sigue circulando en el circuito cerrado.
A principios de 2012, la patronal europea dio muestras de comenzar a impacientarse. Reclama una directiva europea sobre los secretos comerciales y la quiere lo antes posible. Business Europe, la federación patronal europea, escribe para destacar los aspectos que le interesa incluir el texto. Se dispone, como el resto de federaciones profesionales, a proporcionar a los funcionarios de la Dirección de Mercado Interior, en caso de necesidad, toda su ayuda. “Business Europe me ha preguntado qué podía hacer por el dossier en la Comisión. Le he respondido que, en este punto, sería de utilidad evitar dar publicidad externa a las discusiones sobre el asuntodossier”, escribe un alto funcionario a Jean Bergevin, en un e-mail que resume la situación, a fecha de junio de 2013.
En el mismo correo, también se hace eco de las peticiones de la patronal de añadir la cuestión relativa a los secretos comerciales a la discusión sobre el Tratado de Librecomercio Trasatlántico (Tafta). “Business Europe dice que Europa y Estados Unidos podían llegar a un acuerdo sobre una estrategia común contra las apropiaciones fraudulentas en terceros países”, señala.
El 23 de octubre de 2013, la patronal europea y la asociación nacional de manufactureros norteamericanos dirigieron una carta común a los negociadores europeos y norteamericanos del tratado trasatlántico, Karel de Gucht y Michael Froman. Tras hacer hincapié en la importancia que tiene para las empresas la protección de los secretos comerciales, insisten: “Un acuerdo, sobre los elementos legislativos fundamentales en la protección de los secretos comerciales, garantizará que las leyes de EEUU y de Europa reflejen las mejores reglas para proteger los secretos comerciales”.
Y enumeran las demandas explícitas para adaptarse, dicen, a la era digital. A saber: “Reconocer explícitamente los secretos comerciales como propiedad intelectual. Penas reales civiles y cuando sea preciso, penales, y soluciones en caso de apropiación indebida de secretos comerciales (multas, penalizaciones, compensación por daños o prisión así como requerimientos para prevenir apropiaciones fraudulentas reales o amenazantes). Un tribunal específico para aquellos que violen los secretos comerciales fuera de una jurisdicción particular (es decir, fuera de Europa y de Estados Unidos) si las consecuencias de este crimen económico son en esta jurisdicción. Medidas apropiadas para proteger la confidencialidad de los secretos comerciales y otras informaciones confidenciales en caso de proceso civil y penal. Reglas y procedimientos para la producción y la protección de pruebas y medidas para evitar procedimientos inútilmente complicados, costosos y que absorben mucho tiempo”.
Por estas cosas que tiene la vida, el proyecto de directiva europea sobre el secreto comercial ha cumplido con todas las exigencias.
El Tratado de Libre Comercio facilitará la presión de 'lobbies' sobre los Parlamentos de la UE
Traducción: Mariola Moreno
Leer el texto en francés:
La directiva europea sobre secretos comerciales sigue adelante rodeada de oscurantismo. Aunque todavía no ha concluido la fase de consultas a las diferentes comisiones encargadas de examinar el texto, los borradores a los que han tenido acceso, en esta fase, los parlamentarios europeos y algunas ONG son escalofriantes. Derecho a la información, derecho laboral, derecho sanitario, derecho en materia de protección de los consumidores, derecho medioambiental se ven amenazados aspectos enteros de la legislación. Se trata de un giro histórico, allí donde antaño Europa se hacía fuerte a la hora de promover la transparencia, la información de los consumidores y de los ciudadanos, la publicidad de las acciones, adopta la ley de los secretos, de los claroscuros y de la opacidad.
aquí y la investigación del Bureau of Investigative Journalism, en este otro enlace.