El auto del Tribunal Constitucional del pasado sábado 26 de enero (la parte dispositiva del texto puede leerse aquí) ha sido objeto de comentarios de todo tipo. No pocos han denunciado que este auto muestra inequívocamente un punto crítico en el riesgo de desgaste de instituciones constitucionales (Consejo de Estado, TC), consecuencia del pertinaz empeño del Gobierno de Rajoy y, si cabe decirlo así, de la orientación debida a la abogada del Estado y vicepresidenta Sáenz de Santamaría. En efecto, por mor de tapar la falta de voluntad de abordar en términos políticos un contencioso que, evidentemente, tiene una dimensión jurídica elemental e inexcusable, pero que no puede resolverse sin una negociación, es decir, sin decisiones políticas pactadas en mayor o menor medida, el Gobierno de Rajoy no ha dudado en utilizar recursos ante el TC que bordean el abuso de esos instrumentos jurídicos. En este caso, con el añadido del desaire del Gobierno al dictamen del Consejo de Estado, contrario a su propósito, algo desconocido hasta hoy.
Al tiempo, la insistencia en que esta —la cuestión catalana— es paradójicamente, la única cuestión política, utilizada por el Gobierno y el PP (como lo es por buena parte de las fuerzas políticas independentistas) como la pantalla para no hablar de problemas que afectan muy directamente a todos los ciudadanos, por no decir del problema de corrupción sistémica que afecta al PP y a los herederos de Convergencia.
En realidad, creo que se trata de la supeditación del derecho a una concepción schmittiana, reductiva de la política, la de la política entendida en clave amigo/enemigo, en la que la invocación del peligro que supone el enemigo constituye un passe-partout para que todos cierren filas, con el consiguiente perjuicio para el Estado de derecho. Añadiré que esa lógica tiene un campo en el que se ha experimentado hasta el límite, el de la denominada guerra contra el terrorismo, frente a la que se nos pide una y otra vez la “unidad de todos los demócratas”, que exigiría olvidar no ya las discrepancias, sino el propio pluralismo. Una lógica que acaba con el garantismo, descalificado como exceso buenista que dejaría inerme al Estado frente al enemigo. Véase cómo se ha criticado a quienes hemos denunciado la técnica (incluso el recurso retórico) de abatir al terrorista a propósito de la cual no habría necesidad alguna de investigación o justificación. Es, a juicio de muchos de nosotros, una lógica incompatible con la democracia, porque, como se ha dicho, es la lógica de la razón de Estado (del “derecho” del Estado), no del Estado de derecho.
Una lógica jurídica marxistaUna lógica jurídica marxista
El resultado de este empeño por llevar al límite herramientas jurídicas (y no hablo de la existencia o no de conversaciones o mensajes del Gobierno a los magistrados del TC, sino del hecho del planteamiento del recurso, pese al dictamen contrario del Consejo de Estado que fuerza toda la práctica política en esta materia), como dejó escrito en su análisis de esta decisión del TC el profesor Presno Linera, con lúcida acidez, ha sido, desgraciadamente, un auto en el que cabe encontrar una lógica marxista, la de Groucho Marxlógica marxista en Una noche en la ópera, que todos recordamos: “La parte contratante de la primera parte será considerada como la parte contratante de la primera parte”. Y cabe preguntar: todo este esfuerzo, ¿por qué?
La obvia respuesta es que se trataba de no dejar fatalmente desairado al Gobierno en un asunto en el que se supone que está en juego nada menos que la unidad de la nación española, ese bien jurídico prioritario enunciado en el artículo 2 de la Constitución, que algunos parecen considerar el contenido único del texto constitucional. Pero no es eso lo que me interesa aquí, sino la justificación de cómo se llega a sostener que semejante decisión debía adoptarse por unanimidaddebía adoptarse por unanimidad. Me explico. No quiero discutir la tesis de quienes entienden que el aserto de que la nación española es una e indisoluble es la condición trascendental sin la cual es impensable España como Estado. Dejemos eso, por importante que sea, para otro día. Lo que trato de argumentar es si está justificado el valor otorgado al carácter unánime de las decisiones del TC a lo largo del contencioso catalán. No creo, en efecto, que a un lector mínimamente atento le haya pasado desapercibida la frecuente presentación de esa característica de unanimidad en términos de un logro encomiable, en gran medida atribuido a la sagacidad del anterior presidente del TC y frustrado candidato a la magistratura en TEDH, el profesor Pérez de los Cobos. Una y otra vez, periodistas, expertos y opinadores de toda laya han insistido en que tal unanimidad de los magistrados del TC era tan difícil como imprescindible, para tener garantías a la hora de abordar el desafío secesionista. Y sin embargo, ese argumento me parece abiertamente discutible y aun rechazable.
Sobre la unanimidad como criterio deseable en las decisiones jurídicas y políticas
Empecemos por consignar lo obvio: si se piensa con detenimiento, la unanimidad en las decisiones de órganos colegiados no pasa de ser una aspiración, pero es poco verosímil en términos de legitimidad democrática, porque es extremadamente difícil de conseguir si se respetan las exigencias imprescindibles del pluralismo y de la libertad de conciencia. En condiciones de libertad, lo normal es que se manifieste el disentimiento y la unanimidad es absolutamente excepcional. Esto es una obviedad, si se piensa por ejemplo en el procedimiento inexcusablemente plural que permite a las asambleas legislativas interpretar las exigencias del derecho y adoptar decisiones basadas en la voluntad política de la mayoría. Por supuesto, esa voluntad política que se impone en el juego plural de las mayorías, tiene una condición, el control de legalidad que corresponde a los tribunales y, en su caso, el control de constitucionalidad que es competencia exclusiva del TC. Recordaré otra obviedad, por cierto: eso no significa que el TC tenga la última palabra porque, en determinadas materias, hay tribunales superiores al TC según la arquitectura jurídica de la UE (el Tribunal de Justicia de Luxemburgo y el TEDH de Estrasburgo).
¿Vale la misma presunción sobre la excepcionalidad de la unanimidad, en el caso de las decisiones judiciales? ¿Es, por el contrario, la unanimidad de las decisiones judiciales colegiadas una característica deseable para reforzar su fortaleza, su credibilidad, su fuerza de obligar y por tanto los tribunales, pese a su carácter colegiado y, por ende, inevitablemente plural, deben orientar su esfuerzo a construir decisiones unánimes? ¿cuál es el precio de esa exigencia en términos de respeto a la libertad y al carácter deseable de razonabilidad, de la aceptabilidad de esas decisiones?
Conviene señalar que el marco legal procesal que regula la adopción de las decisiones judiciales ofrece pistas indiscutibles que apuntan en efecto al carácter deseable de la apariencia de unanimidadla apariencia de unanimidad, característica de la tradición que se conoce como decisión per curiam. De nuevo trato de explicarme: conforme a esa tradición, se entiende que la decisión judicial de un órgano colegiado, sea cual sea su fundamento aritmético, esto es, con independencia de que todos o sólo una mayoría de sus miembros estén de acuerdo en sus términos, es decisión del Tribunal. Frecuentemente (artículo 255 de la LOPJ), adoptada por mayoría: “los autos y sentencias se dictarán por mayoría absoluta de votos, salvo que expresamente la ley señale una mayor proporción”. Por su parte, el artículo 260.1 de la misma ley dispone que todo el que tome parte en la votación de una sentencia o auto definitivo firmará lo acordado, aunque hubiere disentido de la mayoría; pero podrá, en este caso, anunciándolo en el momento de la votación o en el de la firma, formular voto particular, en forma de sentencia, en la que podrán aceptarse, por remisión, los puntos de hecho y fundamentos de derecho de la dictada por el tribunal con los que estuviere conforme.aunque hubiere disentido de la mayoría Se produce así la ficción jurídica de una voluntad del órgano colegiado, aunque no sea, en muchos casos, unánime. Sin embargo, la práctica de los tribunales nos muestra una tendencia constante a construir decisiones por unanimidad, probablemente, como decía, en aras de la fuerza de las resoluciones que es entendida como condición de la seguridad jurídica. En todo caso, insisto en la apariencia de la unanimidad: no es que todos los miembros del tribunal piensen lo mismo, sino que negocian para acordar una decisión unánime. Una negociación que no tiene por qué ser una mercadería, sino un acuerdo jurídicamente razonable. un acuerdo jurídicamente razonableY, en el peor de los casos, la decisión del tribunal es una, aunque haya votos particulares (que pueden no ser discrepantes sobre la resolución misma, como sucede en el caso de los votos particulares concurrentes, a diferencia de los votos particulares disidentes). Hay que señalar que hay países u órganos que no admiten los votos particulares, aunque la regla general es la contraria. Incluso se cita el aserto jurídico según el cual, en determinadas jurisdicciones (piénsese en casos célebres del Tribunal Supremo norteamericano), el voto disidente de hoy es la sentencia de mañana
Unanimidad y disenso en las decisiones del TC
es aún mayor el carácter deseable de la unanimidadilegal flagrante y frecuente violación de principios constitucionales básicos
Mi respuesta es negativa dissenting opinionsjusticeopinion of the Courtdissentjustice the Great Dissentthe Great Dissent ponderación de principiosponderación de principiosuna “verdad constitucional”
marxistacomo objetivo a lograr a toda costaincluso en el seno del TC
un poderoso instrumento de controluna mejor seguridad jurídica
per omne fas ac nefaspor fas o nefasdeteriora el prestigio real altamente improbable la tesis de la única respuesta correcta.única respuesta correcta el resultado de un voto de mayoríaenemigo constitucional
El auto del Tribunal Constitucional del pasado sábado 26 de enero (la parte dispositiva del texto puede leerse aquí) ha sido objeto de comentarios de todo tipo. No pocos han denunciado que este auto muestra inequívocamente un punto crítico en el riesgo de desgaste de instituciones constitucionales (Consejo de Estado, TC), consecuencia del pertinaz empeño del Gobierno de Rajoy y, si cabe decirlo así, de la orientación debida a la abogada del Estado y vicepresidenta Sáenz de Santamaría. En efecto, por mor de tapar la falta de voluntad de abordar en términos políticos un contencioso que, evidentemente, tiene una dimensión jurídica elemental e inexcusable, pero que no puede resolverse sin una negociación, es decir, sin decisiones políticas pactadas en mayor o menor medida, el Gobierno de Rajoy no ha dudado en utilizar recursos ante el TC que bordean el abuso de esos instrumentos jurídicos. En este caso, con el añadido del desaire del Gobierno al dictamen del Consejo de Estado, contrario a su propósito, algo desconocido hasta hoy.