Derecho de excepción y derechos humanos tras el fin de ETA

Fernando Flores

1. Las constituciones son pactos de convivencia que conjugan dos elementos: el reconocimiento y protección efectiva de los derechos de las personas, y la división y ordenación del poder, para limitarlo e impedir abusos. De esos dos elementos, el fundamental son los derechos. Porque son el fin último de las constituciones –la garantía de la libertad de las personas–, y porque sin ellos no hay democracia.

Puede decirse que el poder admite ser ordenado de muchas maneras (el Estado puede ser centralizado, descentralizado, federal, autonómico, unitario; puede se presidencialista, regir el parlamentarismo, ser éste unicameral o bicameral; puede optar por el control constitucional de las normas difuso o concentrado...), pero los derechos fundamentales, no. Una intromisión excesiva en su contenido los desfigura y desaparecen.

Obviamente, esto no significa que los derechos fundamentales, los derechos humanos, no puedan ser limitados. Sí pueden serlo, y de hecho lo son. Por una parte las constituciones prevén unos límites que podríamos describir como “de sentido común” (fundamentalmente relacionados con los derechos de los demás y el orden público); por otra, las constituciones prevén unos límites a los derechos para casos excepcionales, para situaciones de excepción. En este sentido puede decirse que, con relación al terrorismo de ETA, en España, y en el País Vasco en concreto, venimos de un tiempo de excepción.

2. En 1885 Pasteur vacunó por primera vez a un humano, un niño que había sido mordido por un perro rabioso. Pasteur le administró virus de la rabia atenuados, con lo que evitó el progreso de la enfermedad.

Las constituciones (y el cuerpo social que organizan) son, en cierto modo, como los seres vivos. Como otros organismos contienen una especia de “sistema inmunitario” de defensa que las protege de las anomalías, un sistema que reconoce elementos ajenos y dañinos al sistema y da unas respuestas para acabar con ellos. Estas respuestas suelen ser muy agresivas y se aplican bajo lo que se conoce como “Derecho de excepción” (en la Constitución ese Derecho de excepción se encuentra expresamente en el art.55, aunque no solo; también existen limitaciones de excepción ad hoc, pero justificadas por los mismos argumentos).

Ahora bien, si la aplicación de medicinas no es recomendable para el cuerpo humano (y por eso se necesita prescripción médica), el Derecho de excepción tampoco es recomendable para el cuerpo constitucional. Porque lo hace sufrir, lo desvirtúa. Porque esos “medicamentos – respuestas de excepción” afectan fundamentalmente a los derechos humanos, elementos esenciales, básicos, del propio sistema constitucional.

Así que en principio, el Derecho de excepción sólo debe aplicarse por quien tiene competencia para ello, cuando haya cobertura constitucional para hacerlo, y cuando sea absolutamente necesario.

3. Durante años la violencia terrorista en el País Vasco ha explicado y justificado constitucionalmente la aplicación de un sistema de excepción que, como en el caso del niño de Pasteur, ha tratado de evitar el progreso de la enfermedad.

Como es obvio, el tratamiento no solo ha sido (lo es todavía) durísimo, sino que además ha sido controvertido. Mientras que el equipo médico que te receta medicamentos no tiene intereses personales en tu salud y es un actor neutral y objetivo, el equipo político que impulsa las respuestas excepcionales para atajar la violencia en un territorio sí tiene intereses particulares (la política es compleja). Y aunque el propio sistema prevé obstáculos para que esos intereses políticos particulares no prevalezcan (el juego parlamentario, el control judicial, la revisión constitucional, los tribunales internacionales, las libertades de información y opinión, etc.), esos obstáculos no siempre han funcionado (funcionan) adecuadamente.

Los ejemplos de ese tratamiento de excepción, que afecta gravemente a los derechos fundamentales, son muchos:

- La Ley de partidos (6/2002), que en realidad es una Ley antiterrorista, y que afecta a los derechos de asociación, expresión y participación política.

- La legislación penal antiterrorista, que, por ejemplo, ha conducido a la ilegalización penal no solo de los directamente implicados en los actos terroristas, sino también del llamado entorno político o ideológico de ETA. Es decir, del colectivo político, ideológico y social que conocemos como Izquierda Abertzale. Ayer, sin ir más lejos, un juez de la Audiencia Nacional, calificaba de “desproporcionadas” las penas aplicadas a los miembros de ETA, y señalaba otros excesos de esta legislación.

- El régimen de incomunicación previsto en la LECrim, que afecta a la libertad personal, a los derechos del detenido (la reducción de garantías del incomunicado es muy considerable), y que se relaciona muy de cerca con el derecho a no ser sometido a torturas ni tratos inhumanos o degradantes.

- La legislación y política penitenciaria, pues el alejamiento y dispersión de presos, la clasificación automática en primer grado, o la imposibilidad de acceder a beneficios penitenciarios afecta a la intimidad familiar, al derecho a la salud, al derecho a la reinserción…

4. En octubre de 2011 se produce el alto el fuego definitivo de ETA El Derecho de excepción que esas medidas suponen se encuentra ahora con un tiempo nuevo. Digamos que la patología da una señal inequívoca de que empieza a remitir, y se producen movimientos políticos que lo confirman. Este tiempo nuevo exige también un nuevo planteamiento desde la perspectiva constitucional, un cambio del tratamiento. Porque si el tratamiento es dañino para el cuerpo en todo caso, si persiste cuando la enfermedad ha remitido, puede ser mortal.

El contexto político y social del País Vasco ha cambiado y está cambiando, y eso exige, porque una interpretación correcta de la propia Constitución así lo reclama, guardar en el trastero el Derecho de excepción y proceder a la normalización jurídica y política de lo que todavía es tratado como excepcional.

5. En el ámbito de esta normalización se aprecian casos positivos y negativos, tanto en lo jurídico como en lo político. En lo jurídico ha sido positiva la legalización de Sortu en junio de 2012 por el Tribunal Constitucional, (la negación de su inscripción en el Registro de Partidos vulneró el derecho de asociación y el derecho de participación política), así como la ilegalización de la doctrina Parot por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por vulneración de la libertad personal y el principio de retroactividad de las normas penales). Ha sido negativa la decisión del caso sobre posibles torturas a Aritz Petralanda (STC 12/2013, de 28 de enero de 2013) (ver sentencia y comentario en este post), en el que no se otorga el amparo. El Tribunal Constitucinal entiende que los jueces ordinarios cumplieron con su misión comprobando formalmente la única diligencia practicada (los informes de los médicos forenses), pero nada dicen sobre si la motivación de esos jueces había sido lo suficientemente sólida (algo que se requiere en el caso de posibles torturas).

En lo político, a nivel estatal la situación resulta preocupante, pues la normalización no parece encajar en los intereses del Partido Popular ni de sus posiciones calculadamente electoralistas: la persecución al juez español en el TEDH tras la sentencia que anulaba la doctrina Parot, el caso Gotzón Sánchez, o los recientes ataques a Podemos y al euro-diputado Pablo Iglesias son una muestra de ello.

6. En fin, hace años un jurista alemán llamado Konrad Hesse acuñó la idea de “voluntad de Constitución”. Según su planteamiento la Constitución no es sólo un trozo de papel (como decían Lasalle primero y Jellinek después), sino que ordena y transforma la sociedad y la vincula jurídicamente. Pero reconoce que también es cierto que la vigencia de la Constitución está condicionada por su realidad histórica, que no siempre es favorable.

Creo que así ha sucedido (y sucede) en el País Vasco. La realidad de la violencia ha impedido que la parte esencial de la Constitución –los derechos fundamentales– haya sido aplicada satisfactoriamente. Ahora la realidad ha cambiado, y con ella las posibilidades para los derechos humanos se amplían. Así, junto a la verdad, la memoria, y el reconocimiento y reparación de todas las víctimas, debe avanzarse en la desactivación de la legislación provocada por la violencia. Ahora, en mi opinión, se trata de que, frente a los que usan el Derecho de excepción en provecho propio, los que tienen “voluntad de constitución” se empeñen con decisión en hacerla realidad, es decir, en recuperar la efectividad de los derechos humanos y, con ello, recuperar la convivencia en el País Vasco.