La sección Luces Rojas publica dos análisis críticos acerca de la opinión del abogado general del Tribunal de Justicia de la UE sobre la compra de bonos por parte del BCE. Aquí puedes leer el texto de Antonio Estella y en el siguiente enlace encontrarás la opinión de Stuart Medina, titulada “Reflexiones de un economista perplejo ante la opinión del abogado general”.
“Reflexiones de un economista perplejo ante la opinión del abogado general”
El pasado 14 de enero, el Abogado General (AG) del Tribunal de Justicia, Pedro Cruz Villalón, emitió su Opinión sobre el programa OMT (Outright Monetary Transactions, transacciones monetarias ilimitadas) del Banco Central Europeo, en lo que será conocido como el asunto Gauweilerasunto Gauweiler. No suelo comentar aspectos tan técnicos, como lo son las Opiniones de los AGs del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en diarios de carácter general, incluso aunque sean de tanta calidad como infoLibre.
La razón es simple: la gente se echa para atrás cuando ve escrita la palabra “tribunal”. Sin duda, la responsabilidad de que la gente “no siga” este tipo de comentarios recae en los comentaristas, no en el público: los juristas somos a menudo demasiado aburridos. Por tanto, lo que pretendo hacer en este artículo es comentar esta fundamental Opinión intentando al mismo tiempo no aburrir demasiado a los lectores. Veamos si lo consigo.
Lo primero de todo, el who is who. Pedro Cruz Villalón es el AG “español” del Tribunal de Justicia. Fue Presidente del Tribunal Constitucional español entre 1998 y 2001. Y es, por encima de todo ello, uno de los mejores juristas con los que cuenta nuestro país en estos momentos. Serio, reflexivo, no deja absolutamente ningún cabo jurídico sin atar. Tampoco lo hace en esta Opinión, que está argumentada al detalle.
Lo segundo, las conclusiones fundamentales de la misma: el AG establece que el programa OMT del BCE es esencialmente correcto, aunque establece algún que otro matiz o condición, bajo mi punto de vista de secundaria importancia. Las Opiniones de los AGs no son vinculantes para nadie, ni para el Tribunal de Justicia, ni para los Tribunales nacionales, ni para los Estados Miembros, ni siquiera para los mercados, por supuesto. Pero sí que se toman muy en consideración por todos ellos, sobre todo por parte del primero de ellos, que es el que tiene que tomar la decisión final (esta vez sí, vinculante jurídicamente para todos los demás).
Vayamos, en tercer lugar, al fondo de la decisión, a su argumentación. Está claro que los tribunales son órganos que imparten justicia, y que lo hacen a través de una herramienta muy concreta, que es el derecho. Lo que quiero decir con esto es que los tribunales (o mejor dicho, sus miembros) no son expertos en otras materias; como, por ejemplo, en economía. Esto se ve de manera muy clara en esta Opinión. Las referencias que el AG hace a diversas cuestiones de economía monetaria son, a lo sumo, generales, sobre todo en la primera parte de la decisión.
El tribunal carece probablemente de una visión determinada (no digo ya buena o mala, sino determinada) sobre esta ardua materia que es la economía monetaria de la zona euro. Va dando bandazos a lo largo de toda la Opinión sobre aspectos fundamentales como, por ejemplo, la manera en la que un programa como el OMT podría influir en la formación de precios que el mercado asigna a la deuda soberana, a pesar de que hay innumerables publicaciones sobre esta complejísima cuestión (aquí va un ejemplo), y más allá de un par de citas a pie de página que realiza la Opinión (relativas, por cierto, a cuestiones de orden más general).
El primer punto que quiero plantear, por tanto, y que dejo abierto, no es que debamos rasgarnos las vestiduras porque este tribunal no sea un experto en economía monetaria. El punto es, más bien, si debemos confiar a órganos legos la adopción de decisiones tan sumamente técnicas como ésta. Es un problema. Y este problema trasluce de manera clara a lo largo de toda la Opinión. Quizá no deberíamos atribuir a los tribunales la adopción de este tipo de decisiones, y por tanto asumir que las mismas son, al final, de naturaleza política, o de “oportunidad”, como nos gusta decir a los juristas (con lo que en realidad deberíamos eliminar a los tribunales y sustituirlos por consejos ciudadanos, como alguna gente propone). Quizá sí que debemos seguir haciéndolo, y la idea sea precisamente que hay que “des-tecnificar” ciertos asuntos, para hacerlos menos complejos, más sencillos, y poder ver las cosas con más claridad.
Pongo varios ejemplos de lo que digo. Para el AG, todo el problema del programa OMT se reduce a los siguientes puntos: 1) que el BCE debería dar razones de manera sustancial si un día implementara el programa OMT; 2) que el BCE debería aplicar un test de “proporcionalidad” si aplicara (o cuando aplicara) el programa; 3) que si aplicara el programa, el BCE debería salirse de la troika, porque de alguna manera no podría ser al mismo tiempo juez y parte (pedirle a un Estado que haga reformas y al mismo tiempo ayudarle a través del programa, porque ello sería como hacer política económica y no monetaria); 4) que si el BCE implementara el programa, el “tiempo” de implementación debería permitir la formación de precios de la deuda soberana a través del mercado.
Sinceramente, no veo que nada de esto tenga que ver, al menos de manera directa, con la esencia del programa OMT. Sin mencionar, dicho sea de paso, que en realidad el Tribunal (en este caso, el AG) está revisando un acto que es un mero “anuncio” (realizado a través de una nota de prensa) de una posible política del BCE para combatir la crisis; política que, no lo olvidemos, no se ha implementado en la práctica. De acuerdo con el AG, si no revisara esta decisión, muchas decisiones del BCE quedarían fuera del escrutinio judicial. A contrario, se puede argumentar que, haciéndolo, el Tribunal podría incluso llegar a controlar la legalidad del café que se toma todas las mañanas (imagino que un machiato) el Presidente del BCE, Mario Draghi.
El punto fundamental que planteaba el programa OMT del BCE era doble: 1) la posibilidad de comprar bonos soberanos de manera ilimitada; 2) la posibilidad de hacerlo por un tiempo ilimitado. Este es, por cierto, el principal problema que le puso al programa el Tribunal de Karlsruhe, el Constitucional Alemán Karlsruhe. Pues bien, todo esto se hubiera solucionado diciendo que no a los dos puntos anteriores, y al mismo tiempo, instando al BCE a que estableciera un límite suficientemente alto como para asegurar el propósito del programa. A continuación, el BCE habría recogido el guante del tribunal, estableciendo por tanto un límite muy alto de volumen de compra (por ejemplo, el equivalente a toda la deuda soberana de los países periféricos de la zona euro) y estableciendo un límite temporal al programa (hasta que se llegue al objetivo del 2% de la inflación, por ejemplo). Por tanto, estableciendo límites, pero límites elevados, el AG se hubiera ahorrado muchas páginas y el resultado habría sido el mismo. No el mismo: mejor. Termino con esto.
He dicho antes que el AG carece de una teoría en materia de economía monetaria. Esto es probablemente legítimo, como ya he señalado, los tribunales saben de derecho, no de economía. Pero el AG carece también de una teoría de derecho. Y esto es ya más imperdonable. Bajo mi punto de vista, la única manera de entender que es el derecho en el marco de la economía financiera (también en otros, pero esa es otra cuestión) es concibiéndolo como una herramienta que proporciona credibilidad a las promesas (commitments) que el legislador, el constituyente, los órganos productores del derecho, etc., realizancommitments. La cuestión de la credibilidad a través del derecho es completamente fundamental para los mercados, sobre todo para los mercados financieros. Y si se saltan esa idea, entonces los tribunales lo embrollan todo, de tal manera que el derecho deja de ser creíble, es decir, parece una opinión más, que puede cambiar con el viento.
Es completamente evidente que el programa OMT tal y como se concibió originalmente por el BCE era completamente contrario al Tratado. Esto no quiere decir que sea malo: es positivo desde un punto de vista económico (no seré yo precisamente quien lo critique, antes al revés) pero desde un punto de vista jurídico es ilegal. El desafío aquí era cómo hacerlo legal. Diciendo –como dice el AG- que el BCE tiene que dar razones, aplicar un test de proporcionalidad, salirse de la troika y embargar sus compras de bonos en los mercados secundarios, no era –no es- la vía más creíble para dar una solución a este problema. Hubiera bastado con establecer límites al carácter ilimitado del programa, si bien suficientemente altos como para no ponerlo en cuestión. Con ello hubiéramos llegado al mismo resultado, sin romper, a su vez, con lo que establecen los Tratados de la UE en esta materia. Espero no haberles aburrido.
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Antonio Estella es catedrático Jean Monnet 'ad personam' de Gobernanza Económica Global y Europea en la Universidad Carlos III de Madrid. Ha publicado recientemente 'España y Europa. Hacia una nueva relación' (Tirant Ediciones, 2014).
La sección Luces Rojas publica dos análisis críticos acerca de la opinión del abogado general del Tribunal de Justicia de la UE sobre la compra de bonos por parte del BCE. Aquí puedes leer el texto de Antonio Estella y en el siguiente enlace encontrarás la opinión de Stuart Medina, titulada “Reflexiones de un economista perplejo ante la opinión del abogado general”.