La propuesta de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, promovida por PSOE y Unidas Podemos en el Congreso de los Diputados, ha producido una polémica sin precedentes en nuestro país. En un artículo anterior, publicado en este mismo diario, analicé la dimensión europea de este asunto, señalando lo inadecuado del proceder de la Comisión Europea al tratar a España, en relación con esta materia, como si de la Hungría de Orban se tratara. En este artículo me propongo analizar la dimensión estrictamente nacional de este problema.
La crítica fundamental que se hace a la reforma propuesta por el PSOE y Podemos [en cuya tramitación se ha "detenido el reloj" como gesto hacia el PP para que se siente a negociar] es que es directamente contraria al espíritu y a la letra del artículo 122.3º de la Constitución española. Este artículo establece que el número de miembros del CGPJ será de 20, 4 de los cuales serán elegidos por el Congreso y 4 por el Senado por una mayoría especialmente cualificada de 3/5. Sin embargo –y este sin embargo es importante– la forma de elegir a los 12 miembros restantes no se establece en la Constitución, sino que nuestra Norma Básica remite a lo que establezca una Ley Orgánica al respecto. Como sabemos, dicha Ley Orgánica (La Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, reformada en 2013) establece precisamente que todos los miembros del CGPJ se elegirán por una mayoría de 3/5 del Congreso y Senado. Es decir: amplía la previsión constitucional de 3/5 a la elección de los doce miembros restantes del CGPJ. Por su parte, el TC ha dictado dos sentencias sobre esta Ley Orgánica, una en 1986 y otra en 2016. En la primera de estas sentencias, el TC simplemente señaló a modo de obiter dicta que la mayoría de 3/5 era una de las “cautelas” establecidas por la propia ley, mientras que en la de 2016 ni siquiera mencionó esta cuestión. Por tanto, en realidad el TC no se ha pronunciado de manera directa sobre la regla decisional relativa a la elección de los vocales del CGPJ.
Ello ha dejado un flanco abierto para que haya sido lo que los juristas denominamos “la doctrina”, es decir, el conjunto de opiniones de los especialistas en derecho, la que se haya explayado sobre la cuestión. El resumen de lo que la doctrina piensa sobre este tema es, como he señalado más arriba, que tanto el espíritu como la letra de la Constitución, en su artículo 122.3º, avalan la regla de los 3/5 para elegir a los 20 miembros del CGPJ. Por tanto, una propuesta como la que han realizado el PSOE y Unidas Podemos, dirigida a elegir a 12 de los veinte miembros no por mayoría de 3/5, sino simplemente por mayoría absoluta, sería inconstitucional.
Siento sin embargo discrepar con esta opinión mayoritaria. Y lo hago por dos razones. En primer lugar, la forma en la que está redactado el artículo 122.3º de la CE parecería indicar justamente lo contrario a como se ha interpretado tradicionalmente esta disposición. Es decir, de los 20 vocales del CGPJ, se reserva la elección de 8 a una mayoría especialmente reforzada, de 3/5, mientras que la elección de los 12 restantes se deja a lo que determine de manera soberana el legislador. Éste, en uso de las prerrogativas así configuradas por la Constitución, puede decidir que se elijan los 12 miembros restantes a través de una mayoría de 3/5, como así se ha hecho. Pero de ninguna manera cierra la Constitución las puertas a otras alternativas. La elección de estos 12 vocales del CGPJ a través de una mayoría diferente a la de 3/5 sería por tanto, desde esta perspectiva, perfectamente posible.
Pero la segunda razón que justifica un abordaje diferente a esta cuestión es mucho más importante. Para empezar, parto de la base de que, como he mantenido ya en diversas ocasiones, la función primordial de las normas constitucionales (de todas las normas) es la de dar credibilidad al sistema jurídico en su conjunto. Es decir, el sistema jurídico tiene sentido en tanto en cuanto es capaz de resolver problemas de confianza institucional que inevitablemente surgen entre el principal y el agente, entre el pueblo y sus representantes. El pueblo elige a sus representantes para que éstos tomen decisiones por cuenta de aquel. Pero a partir del momento en que estos adquieren compromisos políticos, surgen casi de forma inmediata problemas de credibilidad. ¿Honrará el actor político su compromiso de elegir jueces de forma independiente y no politizada? Para ello, el compromiso en cuestión (“elegiré jueces de forma despolitizada”) se encapsula en derecho, con objeto de darle a tal compromiso una mayor dosis de credibilidad.
Desde esta perspectiva, desde la perspectiva del derecho como credibilidad, se plantea el problema de cómo interpretar disposiciones que son imperfectas. El artículo 122.3º de la Constitución española es uno de esos casos, puesto que la elección de 12 de los 20 vocales que el CGPJ queda abierta a interpretación. Pues bien, para interpretar esta disposición, he propuesto en varias ocasiones lo que he denominado “el método contra-factual”. Según este método, el intérprete debe situarse en una situación muy similar a la llamada posición original de Rawls. En esta posición original, el intérprete debe considerar, con objeto de interpretar la norma de la manera más creíble posible, situaciones fácticas que sean diametralmente opuestas a aquella que constituye el supuesto de hecho que sirve de base a la construcción de la norma en cuestión, en nuestro caso, el artículo 122.3º de la CE. En este caso, el supuesto de hecho del que parte la norma es que habrá una situación de normalidad política que podrá permitir que los 12 miembros en cuestión se elijan por una mayoría especialmente reforzada. Pero aquí es cuando el contra-factual entra (o debería entrar) en juego: ¿qué pasaría si el contexto político fuera tal que no permitiera el acuerdo entre las distintas partes? Ello podría ocurrir, por ejemplo, porque el Congreso estuviera formado no por pocos grupos políticos con amplia representación, sino por muchos grupos con exigua representación. Este es precisamente el contexto político que nos ha tocado vivir desde la implosión de los grandes partidos mayoritarios, el PP y el PSOE, y la correlativa emergencia de partidos de menor tamaño pero con representación en las Cortes Generales. A su vez, ello ha propiciado un Parlamento muy fragmentado. No era ésta precisamente la previsión que los padres fundadores de la Constitución realizaron en 1978, ni la que hizo el legislador de 1985 cuando adoptó la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Pues bien, desde esta perspectiva, es decir, teniendo en cuenta que la elección de los vocales del CGPJ puede producirse en una situación exactamente contraria a la situación en la que originalmente estaban pensando tanto constituyente como legislador, sería posible y de hecho estaría justificado interpretar el artículo 122.3º en el sentido de que una mayoría absoluta podría ser una regla decisional perfectamente compatible con la Constitución para elegir a 12 de los 20 vocales del CGPJ. Ello no solamente no iría contra la letra de dicho artículo, sino que tampoco iría contra su espíritu, si entendemos por espíritu constitucional aquel tipo de reflexión que nos permita calibrar todas y cada una de las posibles alternativas fácticas que puedan acaecer en el devenir político de un país. Devenir que, como estamos viendo en tiempo real, puede llegar a ser realmente muy convulso.
En definitiva, interpretar que el artículo 122.3º de la Constitución solamente admite una mayoría de 3/5 sería algo así como elevar a rango constitucional las normas del código de circulación. Por muy importantes que sean las vidas de los conductores, nadie optaría por esta alternativa, que haría excesivamente rígida su reforma. En realidad, un exceso de rigidez va justamente en contra, en muchas ocasiones al menos, de la búsqueda de soluciones creíbles a problemas políticos concretos. Efectivamente, a veces la flexibilidad de las normas puede aportar más credibilidad que la propia rigidez, si con ello se consigue que se desbloqueen problemas que, de otro modo, quedarían definitivamente enquistados. Un caso en punto es el nombramiento de los miembros de nuestro Consejo General del Poder Judicial.
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Antonio Estella es Catedrático Jean Monnet "ad personam" de Gobernanza Económica Global y Europea en la Universidad Carlos III de Madrid.
La propuesta de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, promovida por PSOE y Unidas Podemos en el Congreso de los Diputados, ha producido una polémica sin precedentes en nuestro país. En un artículo anterior, publicado en este mismo diario, analicé la dimensión europea de este asunto, señalando lo inadecuado del proceder de la Comisión Europea al tratar a España, en relación con esta materia, como si de la Hungría de Orban se tratara. En este artículo me propongo analizar la dimensión estrictamente nacional de este problema.