En el conocido juego de la disuasión nuclear, un jugador que está en posesión de la bomba atómica amenaza a otro jugador con lanzársela si no adopta una determinada acción. Si la amenaza es suficientemente creíble, el jugador 2 acabará haciendo, por tanto, lo que el jugador 1 le estaba pidiendo que hiciera. El juego se complica cuando tanto el jugador 1 como el jugador 2 poseen, ambos, la bomba atómica. En este caso, el jugador 2 indicará al jugador 1 que no hará lo que éste le está pidiendo, ya que si el jugador 1 le lanza la bomba atómica, él también lo hará. Por tanto, si ambos cumplen sus respectivas amenazas, los dos morirán. Ya no habrá vida en la Tierra. Como ambos jugadores saben que este es el peor de todos los resultados posibles, al final el juego tiene solamente un sorprendente equilibrio, que es que, dejando a un lado la importante cuestión de cuán creíbles sean las amenazas de ambos contendientes, nadie lanzará la bomba atómica. El resultado final del juego es por tanto una situación en la que se ladra pero no se acaba mordiendo, por emplear nuestra castiza expresión. Un resultado diferente (el lanzamiento de las bombas) sería considerado como una salida completamente irracional del juego.
Lo que ha hecho el Tribunal Constitucional Alemán en la sentencia del pasado 5 de Mayo de 2020 (BVefG, Judgement of the Second Senate of 05 May 2020- 2BvR 895/15) ha sido precisamente lanzar la bomba atómica al Tribunal de Justicia de la UE, y con ello, al resto de la Unión Europea. Las consecuencias de la sentencia que vamos a comentar a continuación son completamente destructivas para el futuro jurídico de la Unión. Pero antes de examinar por qué esta sentencia sumirá en un invierno nuclear al ordenamiento jurídico y al sistema político comunitario, déjenme exponer en cinco sencillos pasos los hechos que dieron pie a este asunto. Como muchos recordarán, el Banco Central Europeo adoptó, en medio de la crisis financiera que dio comienzo en 2008, una serie de decisiones que supusieron la compra por parte del instituto emisor de deuda pública de los Estados Miembros en los mercados secundarios por un valor de más de 2 billones de euros (es decir, dos veces el PIB español). Es importante recordar que el artículo 123.1º del TFUE prohíbe de manera categórica la compra directa de deuda pública de los Estados Miembros por parte del Banco Central Europeo. Por ello, las decisiones que adoptó en su momento el BCE fueron recurridas ante el propio Tribunal Constitucional Alemán quien, en una decisión casi sin precedentes, decidió remitir una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia. En esa cuestión prejudicial, el TC Alemán le preguntó al TJUE si el programa del BCE violaba el artículo 123.1º del TFUE. La respuesta del Tribunal de Justicia, datada el 11 de diciembre de 2018 (asunto Weiss) fue negativa, dado el carácter limitado del programa, tanto en términos de volumen y de tiempo, y también porque se habían establecido toda una serie de garantías para que la compra de deuda pública no subvirtiera la prohibición del artículo 123.1º del TFUE. En general, el TJUE mostró una buena dosis de deferencia a la decisión que adoptó el BCE puesto que, como recordaremos, contribuyó a salvar el euro del hundimiento.
Tras la decisión del Tribunal de Justicia de la UE, le correspondía mover ficha al Tribunal Constitucional Alemán, para interpretar y aplicar la decisión del Tribunal de Justicia de la UE. Y esto es lo que ha hecho precisamente en su sentencia de 5 de Mayo de 2020. Para entender completamente la sentencia, hay que recordar brevemente lo que se ha venido a llamar “jurisprudencia Kompetenz-kompetenz” del Tribunal Constitucional Alemán. El TC alemán ya había señalado en varias ocasiones que, aunque aceptaba los términos en los que se había producido la delegación de competencias del Estado alemán a favor de la UE, le correspondería a él, en última instancia, monitorear si esa cesión desbordaba los límites de la delegación realizada por el Estado alemán. Implícita en esta posición había un mensaje codificado (y no precisamente de amor) dirigido al Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, una vez descodificado, venía a decir que el TC alemán no dudaría en anular y/o inaplicar una sentencia del anterior si entendía que la misma era un acto ultra vires, que iba más allá del acto de delegación. Ésta era la amenaza de lanzamiento de la bomba atómica. Hasta ahora, todos los observadores de esta jurisprudencia la habían entendido en un sentido excesivamente complaciente, indicando precisamente que el TC alemán ladraba, pero nunca mordería. Sin embargo, como ya he dicho previamente, en esta sentencia el Tribunal Constitucional alemán no se limita a amenazar con la bomba atómica, sino que directamente la lanza (a pesar de que la mayor parte de los comentarios siguen siendo benevolentes con la decisión del TC alemán: ha tirado la bomba atómica pero solamente un poquito). Veamos de manera breve el razonamiento del Tribunal.
Justificando el ataque nuclear
Esencialmente, para el Tribunal Constitucional Alemán el problema está en que el TJUE ha aplicado incorrectamente el principio de proporcionalidad a este caso concreto. El TJUE “es indiferente”, dice el TC alemán, a la forma en la que él mismo ha concebido en su jurisprudencia dicho principio, puesto que se ha limitado a comprobar simplemente si existía un “error manifiesto” en la valoración de la decisión de compra de deuda pública de los Estados que adoptó el BCE.
El lanzamiento de la bomba atómica
De lo anterior el TC alemán deduce que, en esas circunstancias, no se encuentra vinculado por la decisión del TJUE, y que, por lo tanto, realizará su propio control de la cuestión, por encima, por tanto, del realizado por el TJUE. Esto ya no es una amenaza, es directamente lanzar la bomba atómica. El TC alemán viola con ello el principio de primacía del derecho comunitario. Pero no solamente eso, la cuestión es mucho más profunda: con esta decisión el TC alemán elimina de un plumazo el propio Sonderweg del proceso de integración europeaSonderweg a través del derecho, que está basado, recordémoslo una vez más, en amenazar, pero nunca atacar.
Un invierno nuclear jurídico y económico
Además, el TC alemán se permite señalar el camino: éste debería haber sido pedir un rescate bajo el marco del MEDE por parte de los Estados Miembros afectados, lo que, además de muchas otras consecuencias, habría hundido (¿hundirá en el futuro?) a los Estados del sur europeo. Además, instruye a las autoridades del Estado alemán, al Bundesbank en concreto, a no volver a participar en operaciones de compra de deuda pública en mercados secundarios mientras el BCE no dé razones suficientemente convincentes de que el programa de compra de deuda pública de los Estados Miembros respeta los cánones del principio de proporcionalidad. Decisión que, por su puesto, el propio TC alemán controlará, en última instancia, llegado el caso. Hemos entrado en otra dimensión jurídico-política.
¿El principio del fin?
Quedan muchas reflexiones por hacer en relación con esta decisión, reflexiones que por falta de espacio no podemos desarrollar. Simplemente, las enumero. Primero: es importante entender que el control de proporcionalidad es un instrumento del que se dotan los tribunales (todos) para ampliar los márgenes de su propia discrecionalidad a la hora de tomar decisiones. Segundo: el lenguaje empleado por el TC alemán es de una agresividad sin precedentes. Podríamos decir que el TC alemán no solamente lanza una bomba atómica, sino que la refuerza con el lanzamiento de otra de neutrones de tipo lingüístico, con el fin de asegurarse que no queda nada después. Tercera reflexión: es completamente sorprendente comprobar cómo el TC alemán, no contento con quebrar la racionalidad del resultado del juego de la disuasión nuclear, se permite incluso el gusto de convertirse en legislador de última instancia, indicando cuál es la decisión que deberían haber tomado las autoridades políticas de la UE (rescate del MEDE). Cuarta: será interesante ver cómo reacciona el TJUE, aunque, como hemos visto, la única opción racional que le queda es la de la represalia nuclear. Y quinto (y siempre con el permiso del avezado lector que haya llegado hasta este punto): hay que abrogar el artículo 123.1º del TFEU, como ya he defendido en miles de ocasiones, para evitar que una vez repoblado el universo jurídico comunitario tras el invierno nuclear que vamos a padecer a partir de ahora, se le vuelva a ocurrir a algún estólido tribunal empezar a juguetear de nuevo con armamento nuclear. Más, si cabe, en un contexto como el que estamos viviendo en estos momentos.
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Antonio Estella es Catedrático Jean Monnet “ad personam” de Gobernanza Económica Global y Europea en la Universidad Carlos III de Madrid
En el conocido juego de la disuasión nuclear, un jugador que está en posesión de la bomba atómica amenaza a otro jugador con lanzársela si no adopta una determinada acción. Si la amenaza es suficientemente creíble, el jugador 2 acabará haciendo, por tanto, lo que el jugador 1 le estaba pidiendo que hiciera. El juego se complica cuando tanto el jugador 1 como el jugador 2 poseen, ambos, la bomba atómica. En este caso, el jugador 2 indicará al jugador 1 que no hará lo que éste le está pidiendo, ya que si el jugador 1 le lanza la bomba atómica, él también lo hará. Por tanto, si ambos cumplen sus respectivas amenazas, los dos morirán. Ya no habrá vida en la Tierra. Como ambos jugadores saben que este es el peor de todos los resultados posibles, al final el juego tiene solamente un sorprendente equilibrio, que es que, dejando a un lado la importante cuestión de cuán creíbles sean las amenazas de ambos contendientes, nadie lanzará la bomba atómica. El resultado final del juego es por tanto una situación en la que se ladra pero no se acaba mordiendo, por emplear nuestra castiza expresión. Un resultado diferente (el lanzamiento de las bombas) sería considerado como una salida completamente irracional del juego.