El fiscal general se apoya en la sentencia del 'procés' para desmontar las tesis de los fiscales díscolos
Reunión de alto voltaje jurídico y político en el Palacio del Marqués de Fontalba. La Junta de Fiscales de Sala, máximo órgano consultivo de la Fiscalía, debatirá desde primera hora de este martes sobre la postura que debe mantener el Ministerio Público en relación con la amnistía y su encaje en la causa que afecta a los líderes independentistas en el Tribunal Supremo. Sobre la mesa, dos tesis. La primera, abanderada por los fiscales del procés, rechaza que la malversación tenga encaje en la norma que elimina la responsabilidad penal de los condenados y procesados. La segunda, la que defiende el fiscal general del Estado, Álvaro García Ortiz, sostiene lo contrario. Para ello, se apoya tanto en la sentencia del procés dictada en 2019 como en diferentes resoluciones emitidas por el Alto Tribunal en relación a esta misma causa.
El choque de trenes en el seno del Ministerio Público era algo que se veía venir de lejos. Antes de que entrase en vigor la ley, los cuatro fiscales del procés –Fidel Cadena, Javier Zaragoza, Consuelo Madrigal y Jaime Moreno– dejaron claro a su jefe que la posición que mantendrían era contraria a la aplicación de la amnistía para la malversación. Algo que transmitieron cuando el Supremo pidió a las partes opinión sobre la aplicación de la norma. Un criterio que, sin embargo, no comparte García Ortiz, que el pasado viernes dio orden de defender que ese delito también está comprendido en el ámbito de aplicación de la ley. Pero los fiscales del procés se niegan a acatar dichas instrucciones. De ahí que hayan forzado una Junta de Fiscales de Sala cuyo pronunciamiento, sin embargo, no será vinculante. Si el fiscal general no sigue su criterio, los cuatro han adelantado que se apartarán de la causa.
1. Administración desleal sin enriquecimiento
Los 38 miembros de la cúpula fiscal, que amenaza con partirse en dos en el cónclave de este martes, tienen sobre la mesa dos posiciones diametralmente opuestas en relación al delito de malversación, por el que están procesados en estos momentos el expresident de la Generalitat Carles Puigdemont y los exconsellers Toni Comín y Lluís Puig y por el que ya fueron condenados en su día otros cuatro líderes independentistas –el exvicepresidente Oriol Junqueras y los exconsellers Raül Romeva, Jordi Turull y Dolors Bassa–.
Los cuatro fiscales del procés defienden, por un lado, que la ley de amnistía "impide la aplicación" de la medida de gracia a la malversación en esta causa porque la norma deja bien claro que dicho delito tan solo se puede amnistiar cuando no haya habido un "propósito de enriquecimiento". Algo que, sin embargo, los representantes del Ministerio Público sostienen que existió en los hechos vinculados al proceso independentista. "La malversación de caudales públicos supuso un beneficio patrimonial para los autores", afirman en uno de los informes elaborados.
Cadena, Zaragoza, Madrigal y Moreno argumentan que "los funcionarios públicos constituidos en autoridad" se "apropiaron" de recursos públicos "con ánimo de lucro propio, no de terceros". "Ellos implica un enriquecimiento personal al poder disponer para sus ilícitos fines de fondos públicos. No fueron los terceros que recibieron los fondos los que los sustrajeron con la complacencia omisiva de los gestores públicos, sino que fueron éstos quienes se apropiaron del dinero para pagar las contraprestaciones onerosas realizados por encargo de los mismos", completan los fiscales.
Algo que, sin embargo, no comparte el fiscal general del Estado. En el informe adjunto con el que acompañó a su decreto del viernes –un documento de más de un centenar de páginas que los miembros de la Junta de Fiscales de Sala han podido estudiar este fin de semana–, García Ortiz que no existió un propósito de "enriquecimiento personal" y que, por lo tanto, el simple desvío de fondos para sufragar o facilitar la convocatoria y celebración de las consultas del 9-N o del 1-O es una conducta que encaja perfectamente en el ámbito de aplicación de la amnistía.
Para desmontar las tesis de los fiscales díscolos, García Ortiz pone sobre la mesa, por un lado, la sentencia del Supremo sobre el referéndum de 2017, en la que se hablaba de "actos de manifiesta deslealtad en la administración de fondos". "Por consiguiente, se administraron de forma desleal los fondos públicos –de ahí la condena como administración desleal del patrimonio público con arreglo al artículo 432.1 del Código Penal (versión Ley Orgánica 1/2015)– con el único propósito de celebrar un referéndum de autodeterminación, sin que se apreciase en los encausados otros intereses crematísticos", apunta el fiscal general en su informe.
García Ortiz también se fija en el auto emitido en febrero del año pasado por la Sala de lo Penal del Supremo tras revisar la sentencia del procés al calor de la reforma del Gobierno del delito de sedición y malversación. En aquel auto, los magistrados dejaban claro que el concepto de "ánimo de lucro" no podía obtenerse mediante "su identificación con el propósito de enriquecimiento". "De esta resolución se infiere que la Sala Segunda del Supremo concluye que, en el caso concreto, los responsables del delito –aunque obraron con ánimo de lucro– no lo hicieron con el propósito de obtener un enriquecimiento personal", interpreta el fiscal general.
2. No afecta a los intereses financieros de la Unión Europea
Otro de los argumentos sostenidos por los fiscales del procés para oponerse a la amnistía de la malversación es que, según su criterio, ese delito afectaría "a los intereses financieros de la Unión Europea". La cuestión no es baladí. Porque la ley de amnistía excluye expresamente de su ámbito de aplicación "los actos tipificados como delitos que afectaran a los intereses financieros de la Unión Europea". Ese tipo de comportamientos ilícitos, de haber sido objeto de condena o procesamiento, no podrían beneficiarse de la medida de gracia de acuerdo con el texto legal.
Malversar fondos para financiar un proceso secesionista dentro de un Estado que forma parte de la UE, con el riesgo de disminución de ingresos y fondos para ésta, "repercute negativamente en los propios intereses financieros de la Unión", según el relato de los fiscales díscolos. Por lo tanto, entienden que la amnistía no sería aplicable para todos los que han sido procesados o condenados por este delito –Puigdemont, Comín, Lluís Puig, Junqueras, Turull, Romeva y Bassa–.
Pero el informe del fiscal general recurre de nuevo al texto de la sentencia del procés para desmontar la tesis de los fiscales del Supremo. Los hechos probados de esa resolución "indican que todos los líderes del procés condenados eran plenamente conscientes de la manifiesta imposibilidad de lograr la independencia de Cataluña". En realidad, recuerda García Ortiz, su objetivo fue "presionar al Gobierno de la nación para negociar un referéndum, este sí, susceptible de homologación". "Por consiguiente, resulta difícil aceptar que la conducta generó una amenaza grave para los intereses financieros de la UE", completa.
El fiscal general del Estado reprocha, además, a sus subordinados que no se opongan a la amnistía del resto de delitos –el de desobediencia, que es el único que pesa sobre Clara Ponsatí y Marta Rovira– pese a que consideren que se cometieron con el mismo propósito: lograr la secesión de Cataluña y dañar así los intereses financieros de la Unión Europea. También les recuerda que, en caso de que esos delitos hubieran afectado efectivamente a esos intereses, sería la Fiscalía Europea la competente para investigarlos, algo que no ha sido reclamado ni por esa Fiscalía ni por el Ministerio Público español.
3. La constitucionalidad de la amnistía y su encaje en el derecho europeo
Los fiscales disidentes van más allá de la petición del juez instructor del procés, Pablo Llarena –que solo preguntó por la aplicación de la norma y el proceder a seguir sobre las medidas cautelares– al adentrarse de lleno en la constitucionalidad de la ley de amnistía y su supuesta vulneración del derecho europeo. Como resume García Ortiz, los fiscales del procés consideran que la norma es inconstitucional porque vulnera la división de poderes, no forma parte de la Constitución, ha sido negociada como una "contraprestación política" y carece de "amplio consenso social". Por ello se muestran partidarios de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
El fiscal general recuerda, sin embargo, que la amnistía "como mecanismo de extinción de la responsabilidad penal", se encuentra recogido en el ordenamiento europeo y en el de varios de los Estados miembros y ha sido validado por el TJUE en al menos cuatro ocasiones. El Tribunal de Luxemburgo, explica García Ortiz, ha asegurado además que la medida de gracia "constituye una cuestión de derecho interno no regulada por el derecho de la Unión".
Pero cuando más duro se muestra el fiscal general es al rebatir las consideraciones políticas deslizadas por sus subordinados, que considera "extravagantes". "Las razones o motivaciones políticas que subyacen a la aprobación de las leyes son intrascendentes", sostiene. La ley, continúa el jefe de la Fiscalía, "ha sido aprobada con arreglo al procedimiento legislativo vigente en nuestro ordenamiento constitucional y, por consiguiente, no es tarea del Ministerio Fiscal realizar valoraciones de índole política acerca de la pureza del sistema".
