La ponencia que avala la amnistía: "No se precisa habilitación expresa de la Constitución para ejercer la potestad legislativa"

La ponencia sobre la Ley de Amnistía ya está en manos de los magistrados del Tribunal Constitucional. El borrador de sentencia, elaborado por la vicepresidenta del órgano de garantías –Inmaculada Montalbán– y que se debatirá en un Pleno que se celebrará con total seguridad a finales de mes –aunque los trabajos se iniciarán la próxima semana–, avala el grueso de la norma con la que el Gobierno de coalición ha buscado poner punto y final al procés. Y lo hace al entender que la falta de mención a esta medida de gracia en la ley fundamental no implica la inconstitucionalidad de la misma. "El legislador no precisa una habilitación expresa de la Constitución para poder ejercer la potestad legislativa", recoge la ponencia, a la que ha tenido acceso infoLibre.

El texto, de casi dos centenares de páginas, rechaza que la prohibición expresa de los indultos generales lleve a considerar inconstitucional también la amnistía. "Son instituciones cuya naturaleza jurídica es diferente", señala. Y tampoco se puede deducir dicha prohibición del hecho de que durante los trabajos parlamentarios para la elaboración de la Constitución se rechazaran dos enmiendas que aludían a la amnistía. "El rechazo no se fundamenta en que la amnistía no es constitucionalmente admisible, sino en otros argumentos, siendo especialmente clarificador que la propia comisión señalara expresamente su voluntad de no constitucionalizar esta institución", continúa el borrador.

La ponencia, en este sentido, asevera que "el silencio constitucional" no equivale por sí solo "a la prohibición". "Tal consecuencia solo es posible en los supuestos en los que dicha institución sea incompatible con la propia Constitución. Si no concurre esta circunstancia será el legislador el que, con la libertad de configuración que le es propia, la incorpore a nuestro ordenamiento jurídico y acometa su regulación sin más límites que los que derivan de la norma fundamental", resalta el texto. De lo contrario, continúa, "se estaría privando a la mayoría parlamentaria" de opciones legislativas "que no le han sido sustraídas por el constituyente", lo que conllevaría una "infracción del principio democrático, eje vertebrador de nuestro sistema constitucional".

"Si se entendiera que una ley de amnistía no es constitucionalmente admisible por no haber atribuido la Constitución esta competencia al Parlamento se estaría excepcionando el principio democrático y, en particular, la potestad legislativa", insiste el borrador, que señala que la interpretación que sostienen los demandantes –en este caso, todo gira alrededor del recurso de inconstitucionalidad del PP– "es incompatible con la idea de Constitución abierta, que es inherente al Estado democrático y al pluralismo político".

La amnistía ni juzga ni ejecuta lo juzgado

La Constitución establece en su artículo 117.3 que el ejercicio de la "potestad jurisdiccional" corresponde "exclusivamente a los juzgados y tribunales". Una "reserva" que, sin embargo, el borrador no considera que salte por los aires con la amnistía. Así, el texto sostiene que la "concesión" no supone "ni juzgar ni ejecutar" lo juzgado. Ni entra a examinar "si se cometieron o no los actos tipificados como ilícitos" ni si las personas "fueron responsables de su comisión". "En esta clase de normas no hay decisión legislativa declarando inocentes o culpables –lo que sí violaría la reserva de jurisdicción–, sino una ley general y abstracta que renuncia al ius puniendi en ciertos supuestos", sostiene la ponencia.

E incide en este punto: "No puede verse afectada la reserva de jurisdicción porque el Parlamento no está reemplazando a los tribunales en la determinación de la culpabilidad, sino estableciendo por motivos extrajurídicos que los actos amnistiados, se hayan juzgado o no, carecerán, en todo o en parte, de las consecuencias punitivas que, con carácter general, se derivan de ellos. En contra de lo que se viene afirmando, la amnistía no es el olvido de los hechos, sino la extinción –total o parcial– de las consecuencias jurídicas de carácter represivo anudadas a ellos. Los hechos son o no son. Ninguna ley de amnistía puede borrarlos o hacerlos desaparecer".

"No responde a capricho o mero voluntarismo"

La formación conservadora repite una y otra vez en su recurso que la Ley de Amnistía es fruto de la arbitrariedad porque obedece a una transacción política entre un candidato que necesita apoyos para ser investido presidente y los líderes independentistas condenados. Pero la ponencia de Montalbán evita entrar en este asunto. Al fin y al cabo, asevera, no es función del Tribunal Constitucional pronunciarse sobre esto: "El contexto en que se alumbra la voluntad del legislativo, los motivos por los que los diferentes actores políticos y parlamentarios prestan su apoyo y, por tanto, los 'juicios de oportunidad política' quedan extramuros de nuestro control".

La concesión de una institución de gracia como la que se analiza sí que requiere, sin embargo, que sean "claramente inteligibles" las "razones o circunstancias excepcionales" que han llevado al legislador a apartarse de la "punibilidad" de una determinada conducta. De ahí que el texto se detenga en la exposición de motivos de la Ley de Amnistía. En este sentido, la ponencia considera que la norma está perfectamente justificada. "Aun cuando pueda discreparse de ella, no cabe duda de que no responde a capricho o mero voluntarismo, al buscar una mejora de la convivencia y de la cohesión social, así como una integración de las diversas sensibilidades políticas, para superar, como objetivo de interés general, las tensiones sociales y políticas en Cataluña", resalta.

El borrador también valora si la ley atenta contra el artículo 14 de la Constitución, el que consagra la igualdad de todos los españoles ante la ley. Por un lado, rechaza, como alegan los recurrentes, que el "criterio diferenciador" entre los grupos sea la "opinión" o "ideología". "No puede asumirse la tesis según la cual la ley, en su totalidad, incluye un espacio de inmunidad penal exclusivamente basado en la ideología independentista", resalta el texto, que recuerda que pueden beneficiarse de la amnistía tanto aquel que lanzó una piedra en un acto pro-independencia como el policía que para impedir el mismo pudo cometer "algún hecho que pueda reputarse delictivo". El criterio diferenciador no es, por tanto, la ideología, sino "la existencia de un particular contexto de conflicto político y social".

Tachas de inconstitucionalidad

Por otro lado, la ponente considera que "la diferenciación que introduce el legislador" entre quienes cometen delitos dentro y fuera de ese "contexto delimitado" en la norma "responde, en cuanto a su causa y finalidad, a una justificación objetiva y razonable". Ahora bien, en ese análisis de igualdad el texto considera inconstitucionales algunos aspectos de la norma. Ve discriminatorio, por ejemplo, que se excluya del ámbito de aplicación "sin justificación objetiva y razonable" un amplio elenco de actos ilícitos que van más allá de la actuación policial y que "se realizaron con la finalidad de oponerse a la secesión" –el director de un colegio que, por ejemplo, se excediese para impedir el uso del centro en una consulta secesionista–.

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El marco temporal de la Ley de Amnistía quedó fijado entre el 1 de noviembre de 2011 y el 13 de noviembre de 2023. No obstante, la norma también establece que se considerarán comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la misma "los actos cuya realización se hubieran iniciado" antes de la fecha límite aunque su "ejecución" finalizase con posterioridad a la misma. Un punto, el párrafo segundo del artículo 1.3, que la ponencia también considera "inconstitucional y nulo". "Otorga un efecto pro futuro a la amnistía que carece de justificación objetiva y razonable y que resulta, por ello, discriminatorio", recoge el texto.

Por último, el borrador de sentencia establece que los apartados 2 y 3 del artículo 13, el relativo a los procedimientos en el ámbito contable, "no son inconstitucionales" siempre y cuando se interpreten tal y como fija el borrador, lo que obliga a que en estos casos se escuche siempre a todas las partes implicadas, no solo a la Fiscalía o a las entidades del sector público perjudicadas.

Más allá de los reproches, la ponencia evita pronunciarse sobre aspectos tan fundamentales como la relación de la norma con el delito de malversación, que aún persigue al expresident Carles Puigdemont y a los líderes independentistas. El Tribunal Supremo rechaza que los hechos que se les imputa en relación con el uso que hicieron de fondos públicos para el referéndum del 1-O quedarían fuera del ámbito de aplicación de la amnistía. Y el Constitucional, en principio, no abrirá este melón hasta que aborde los recursos de amparo que plantee cada uno de los condenados –de hecho, el expresident todavía está a la espera de que se resuelva un incidente de nulidad en el Alto Tribunal para poder tocar a la puerta del tribunal de garantías–.