"La sentencia de la mayoría no resuelve, sino que crea un grave problema político y sanitario, al desarmar al Estado contra las pandemias". "Para la sentencia, era preferible innovar y considerar que se cumplía el presupuesto de hecho de otro estado, el de excepción, y que se garantizaban mejor los derechos de los ciudadanos suprimiéndolos". "Concurría el presupuesto habilitante para declarar el estado de alarma y no para declarar el estado de excepción". El estado de excepción "tiene claros precedentes referidos a problemas de orden público con notorias connotaciones políticas, el de alarma remite a catástrofes y situaciones como la actual pandemia". La sentencia "genera más inseguridad jurídica de la que intenta combatir y resulta menos garantista de lo que pudiera intuirse al leer el fallo parcialmente estimatorio".
Son algunas de las reflexiones de los magistrados del Tribunal Constitucional (TC) discrepantes con la sentencia que declara inconstitucional el confinamiento domiciliario general del primer decreto de estado de alarma para hacer frente a la pandemia de coronavirus. Las conclusiones de los cinco magistrados llevan a pensar que, según la resolución aprobada, el estado de alarma, la figura prevista en la ley de 1981 para hacer frente a crisis sanitarias, no serviría para una situación de epidemia como la vivida en marzo de 2020ley de 1981, vaciando así de contenido la propia norma.
Las posturas de los cinco magistrados discrepantes son claramente opuestas a las de los seis que sí avalan la sentencia y por eso así lo reflejan en sendos votos particulares, en los que trasladan a papel el intenso y complejo debate jurídico que se extendió en el tribunal de garantías a lo largo de varias jornadas, tras las cuales, una vez constatada la fuerte división y de que las posturas no iban a acercarse, se optó por finalizar la discusión y llevar a cabo la votación, por mucho que ésta quedara muy ajustada.
Los votos particulares, uno de ellos firmado por el presidente del TC, Juan José González Rivas, son diferentes en cuanto a redacción, pero tienen en común tres argumentos con los que muestran su total discrepancia con la sentencia redactada por Pedro González-Trevijano. Por un lado, consideran que la resolución está equivocada al plantear que los estados de alarma, excepción y sitio describen una escala progresiva en función de las restricciones de derechos; en segundo lugar, ven un error afirmar que en el primer estado de alarma se suspendieron derechos, ya que opinan que sólo se limitaron; y, por último, critican que el texto no entra a valorar la proporcionalidad de las medidas aprobadas en el decreto del Gobierno.
Fallos en el planteamiento de los estados de alarma, excepción y sitio
La sentencia defiende que el Ejecutivo de Pedro Sánchez debió declarar el estado de excepción, previsto "cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo". "Resulta claro que, aunque la causa primera de la perturbación sea una epidemia, la situación que el poder público debía afrontar se ajustaba también a los efectos perturbadores que justificarían la declaración de un estado de excepción. Cuando una circunstancia natural, como es una epidemia, alcanza esas dimensiones desconocidas y, desde luego, imprevisibles para el legislador, puede decirse que lo cuantitativo deviene cualitativo: lo relevante pasan a ser sus efectos, no su causa", explica.
La magistrada María Luisa Balaguer discrepa totalmente. Según recuerda en su voto particular, "la razón del confinamiento domiciliario no era recuperar el orden público ni el correcto funcionamiento de los servicios públicos porque ese funcionamiento normal se vio alterado, precisamente, como consecuencia de esta medida, del mismo modo que quedó alterada la labor del parlamento, o el trabajo en las escuelas y las universidades, o en la administración de justicia". "La razón del confinamiento, y la de otras opciones como los cierres perimetrales o el toque de queda, fue evitar los contagios exponenciales, una medida estrictamente sanitaria, por tanto, cuya finalidad única es prevenir la pérdida de vidas humanas", subraya.
La propia sentencia, según Balaguer, "reconoce que concurrían estos presupuestos fácticos, pero asume que la gravedad de la situación provocada cualificaba los mismos haciendo posible la declaración del estado de excepción". "Como si alarma y excepción fueran situaciones de distinta gravedad dentro de un mismo arco de escenarios de crisis. Pero el legislador no pretendió que los estados de alarma y excepción fueran vasos comunicantes, ni que se pudiera transitar de uno a otro en función de la gravedad de las situaciones de emergencia", afirma.
Uno de los magistrados que se ha mostrado más crítico en este punto con la sentencia ha sido Andrés Ollero. Este exdiputado del PP critica que la sentencia describa "una escala progresiva de mayor incidencia sobre los derechos de los ciudadanos" a la hora de aplicar estas figuras jurídicas, cuando las diferencias entre unas y otras descansa en las causas que llevan a declararlos. Y es que "la realidad ha demostrado que una pandemia puede afectar con más intensidad a determinadas facetas de los titulares de derechos constitucionales que un posible golpe de estado o la invasión de divisiones acorazadas".
Más adelante, lo expone de forma más gráfica: "Cada uno de los estados aludidos podría identificarse con alguna característica peculiar. Una alarma sanitaria tiene como elemento central el riesgo de contagio. En aquellos estados de excepción, afortunadamente lejanos, una saludable multicopista se podía convertir en indicio criminal. En un –por mí, felizmente, no experimentado– estado de sitio, parece aconsejable no acercarse irrazonablemente a los tanques. Si olvidamos rasgos tan elementales, puede que resulte fácil que no acertemos".
En este sentido, el magistrado incide en que el estado de excepción está pensado en la ley para "problemas de orden público con notorias connotaciones políticas" y que el de alarma "remite a catástrofes y situaciones como la actual pandemia". Todos los juicios de proporcionalidad "no están en modo alguno exentos de control" en el estado de alarma de la primavera de 2020 y tal fue así que tanto el Tribunal Constitucional como otros órganos judiciales de menor rango tuvieron que pronunciarse sobre la conveniencia o no de la celebración de manifestaciones por el 1 de mayo.
El ex fiscal general del Estado Cándido Conde-Pumpido abunda en esta idea recordando que "una medida de confinamiento domiciliario puede ser adoptada bajo cualquiera de los dos estados (alarma o excepción), pero el régimen jurídico y las garantías del derecho variarán dependiendo de si nos encontramos ante una restricción (alarma) o ante una suspensión formalmente declarada (excepción)". "Para la sentencia no había que declarar el estado, el de alarma, que mejor se adaptaba al presupuesto de hecho, una pandemia, y que era el que mejor permitía mantener las garantías constitucionales, entre las cuales se encuentra el control de la proporcionalidad de las medidas. No, era preferible innovar y considerar que se cumplía el presupuesto de hecho de otro estado, el de excepción, y que se garantizaban mejor los derechos de los ciudadanos suprimiéndolos", critica.
El presidente del TC centra más su voto particular en defender que el estado de alarma representó "una contribución muy importante para evitar el contagio masivo de una enfermedad entonces desconocida y mortal, produciendo un efecto dirigido a mantener el presupuesto ontológico de todas las manifestaciones humanas, que es la vida y los derechos fundamentales de ciudadanos afectados".
Limitación vs. suspensión de derechos
He aquí uno de los debates jurídicos más extensos que protagonizan tanto la sentencia como los votos particulares. En concreto, si durante el estado de alarma del año pasado hubo derechos fundamentales que se vieron totalmente suspendidos o si sólo fueron limitados. La resolución defiende la primera idea, afirmando que la restricción fue de “altísima intensidad”, lo que llevó de hecho a su suspensión, lo cual excede lo que la ley orgánica permite para los estados de alarma. "Parece difícil negar que una norma que prohíbe circular a todas las personas, por cualquier sitio y en cualquier momento, salvo en los casos expresamente considerados como justificados, supone un vaciamiento de hecho o, si se quiere, una suspensión del derecho", explica el texto, que apunta en el mismo sentido en referencia a la libre elección del lugar de residencia, estrechamente vinculado a ese otro derecho a la libertad de circulación.
Sin embargo, el presidente del tribunal opina que fueron constitucionalmente admisibles aquellas medidas que limitaron la libertad de circulación, "pues no suprimían el ejercicio del derecho y eran proporcionales en la consecución del objetivo público que las justifica". Máxime, añade, "al tener en cuenta que la OMS, desde el primer momento (enero 2020) en una valoración científica y no política, consideró como factores decisivos de la difusión del virus la movilidad y los desplazamientos, así como las reuniones privadas en grupos acumulados". Por eso, recrimina que la mayoría que apoya la sentencia "debería de haber analizado si las restricciones a la libertad deambulatoria obedecían a finalidades legítimas y si se orientaban a ellas de una manera necesaria y proporcionada".
En su opinión, la suspensión de los derechos fundamentales "sólo existe cuando así se acuerda formalmente por el poder público que tiene atribuida esa facultad", algo que, según recuerda, no ocurrió con la declaración del estado de alarma: "Es claro que, en este caso, no se ha adoptado una decisión formal de esta clase, con lo que ninguno de los derechos fundamentales ha sido suspendido en sentido propio". Es decir, si el derecho a la libre circulación hubiese estado suspendido, por definición no cabría recurso posible ante el Tribunal Constitucional.
Conde-Pumpido se muestra de acuerdo en este punto: "En tales estados de crisis (excepción y sitio), los derechos suspendidos perderían su condición de derechos constitucionales. Se produciría una supresión temporal de la vigencia de la norma constitucional. Los correspondientes ámbitos de libertad pasarían a estar intervenidos y regidos, porque así lo habría querido la Constitución para estas situaciones extremas, por lo dispuesto en la ley orgánica a la que la propia norma fundamental se remite. Un derecho en suspenso no sería, en definitiva, un derecho configurado por la Constitución, por más que la ordenación legislativa de su ámbito propio no pudiera incurrir en arbitrariedaden suspenso".
"Es por ello, por lo que suspensión, de una parte, y restricción extraordinaria de derechos, de la otra, operarán en planos jurídicos diferentes: la primera, para los estados de excepción y sitio, produciría que el derecho fundamental suspendido pierda eficacia temporalmente y sea sustituida por la ordenación dispuesta por la concreta ley orgánica; la segunda, para el estado de alarma, produciría que el contenido del derecho fundamental restringido quede con carácter general disminuido, incluso de modo drástico, por el real decreto de declaración de dicho estado, pero sin que desaparezcan algunas de las garantías constitucionales de aquel contenido como es la del sometimiento de tal restricción al cumplimiento del principio de proporcionalidad", explica.
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Para el ex fiscal general del Estado, la razón que lleva a la mayoría a calificar como una suspensión una restricción muy intensa de un derecho fundamental "no parece ser otra que, como se ha denunciado, permitir un atajo argumental para lograr una declaración de inconstitucionalidad".
Balaguer, por su lado, reprueba las conclusiones alcanzadas por la sentencia, ya que si la mayoría ha entendido que debió optarse por el estado de excepción para imponer el confinamiento domiciliario, "lo lógico hubiera sido declarar inconstitucional la totalidad del real decreto". "Si la forma elegida era constitucionalmente inviable, lo era con carácter general, porque las medidas no podían fragmentarse, utilizando el estado de excepción para las suspensivas de derechos y el estado de alarma para las meramente limitativas. En suma, o todo es inconstitucional por inadecuación del estado excepcional identificado, o nada lo es, habida cuenta de la imposibilidad de disociar las medidas adoptadas en varios instrumentos normativos distintos", apunta.
En su opinión, "no es posible definir claramente el alcance de la noción de suspensión y, aunque lo fuera, la sentencia tampoco lo consigue". La calificación del confinamiento domiciliario como medida suspensiva de la libertad deambulatoria termina, para esta magistrada "por parecer un ejercicio de voluntarismo cargado de subjetividad, entre otras razones porque olvida que la restricción de movimientos no fue absoluta, en la medida en que se contemplaban un elevado número de excepciones y de razones que justificaban la salida del domicilio".