Retroactividad

La entrada en vigor de la mal llamada ley del solo sí es sí (Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual) por lo que afecta a la reforma del Código Penal ha producido un enorme impacto político como consecuencia de la aplicación retroactiva de la ley más favorable al reo. Dicha aplicación es un derecho constitucional derivado del principio de legalidad y que nadie puede discutir. La ley vigente ha de aplicarse sin más limitación que la que supone la irretroactividad de las normas sancionadoras restrictivas de derechos; es decir, las perjudiciales para el reo, que no pueden afectar a hechos producidos con anterioridad a su entrada en vigor.

En este caso, y no es la primera vez que sucede, la revisión de condenas derivadas de la sucesión de leyes ha producido una diferencia de criterios muy significativa. Mientras numerosos jueces y tribunales han considerado que la rebaja del mínimo de penas obliga a la revisión de todos los supuestos en que se condenó a la pena mínima posible con la norma anterior, el criterio de la Fiscalía General del Estado es el de oponerse a la rebaja siempre que la pena impuesta en sentencia sea posible de acuerdo con la norma nueva. La diferencia de criterio parece recaer no en el reconocimiento del derecho a la aplicación retroactiva de la ley más favorable, sino en cuál sea ésta; es decir, cuáles son los criterios que deben utilizarse para determinar qué norma es la más favorable.

La reforma de los delitos contra la libertad sexual no ha supuesto únicamente una modificación de las penas, sino un cambio significativo de los tipos penales. El más importante, y el que está generando el “aparente” problema, es la unificación de las antiguas figuras de la agresión y el abuso sexual en una “nueva” figura de agresión, caracterizada por abarcar cualquier acto sexual no consentido. Al abarcar ahora el tipo de conductas que eran de menor gravedad en la regulación anterior (los abusos), la pena prevista para el tipo básico de la “nueva” agresión resulta inferior a la de la “vieja” agresión, descendiendo el mínimo a un año de prisión, sin contar con la posibilidad de rebajarla hasta multa, si lo aprecia el órgano sentenciador “en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable", y siempre que no concurran las circunstancias del artículo 180. Y ¿cuáles son esas circunstancias? Justamente las que determinan la mayor gravedad de la conducta y que coinciden, en su mayor parte, con las que implicaban con la regulación anterior la consideración de agresión y las penas superiores. En la actual, y en caso de acceso carnal violento, la pena prevista cuando concurren dichas “circunstancias” es de siete a quince años de prisión.

La revisión de condenas derivadas de la sucesión de leyes ha producido una diferencia de criterios muy significativa

Aclarado, espero, el significado de la Reforma, la cuestión continúa siendo la determinación de la ley más favorable. No comparto el criterio de la Fiscalía de no revisar aquellas condenas en que la pena impuesta sea posible con la nueva regulación, porque ello puede suponer no beneficiar a un reo cuya conducta merezca una menor desvaloración y, por consiguiente, una pena inferior; téngase en cuenta que se ha producido un cambio legislativo que altera la fundamentación de la diferente gravedad de los delitos sexuales. Pero, desde luego, tampoco comparto el criterio de la aplicación retroactiva a partir de la pena mínima prevista en la nueva ley, criterio que parece ser mayoritario en jueces y tribunales, a falta de que el Supremo “unifique doctrina”.

Una norma penal es un imperativo; en este caso la prohibición de conductas sexuales, que se desvaloran de acuerdo con la decisión política adoptada por el legislador. La comisión de esas conductas implicará la aplicación de la pena correspondiente. La previsión de dicha pena, que debe servir como amenaza, forma parte de la decisión política y del imperativo. Y todo ello forma una única norma completa: definición de la conducta prohibida y consecuencia jurídica que implicará su comisión. No es posible parchear la norma y fijarse tan sólo en si la nueva contempla la posibilidad de imponer una pena inferior porque lo permite la mayor amplitud de la horquilla en que puede moverse el juzgador. Es necesario mantener la unidad de la norma.

Por eso, las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda del vigente Código Penal de 1995, aunque de dudosa aplicabilidad más allá del momento para el que surgieron, pueden dar una pista clara. La Primera señalaba de forma rotunda que “una vez entre en vigor el presente Código, si las disposiciones del mismo son más favorables para el reo, se aplicarán éstas”. No podía ser de otra manera: la retroactividad de las normas favorables, además de ser una consecuencia lógica de la vigencia de las normas, es, sobre todo, un mandato constitucional que nadie discute. La Segunda, a su vez, también era rotunda y se refería a la cuestión en este momento problemática: “Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que corresponda al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código”. Tampoco podía ser de otra manera y tampoco puede serlo ahora: la norma constituye un imperativo obediente a una decisión política única que incluye descripción del hecho prohibido y consecuencia jurídica inherente al mismo, Y esos dos componentes (lo que la doctrina denomina “norma primaria” y “norma secundaria”) son inescindibles.

Lo que, por tanto, hay que hacer es revisar todas las condenas o, al menos, todas en las que se pida por la representación del reo, determinar la pena que le correspondería aplicando la norma completa de la nueva Ley, con todas las circunstancias que le serían de aplicación y, en el caso de que la pena que le correspondiera fuese inferior a aquélla a la que se le condenó, aplicar la retroactividad de la nueva Ley. Si, por el contrario, la pena que le correspondería, apreciando la totalidad de las circunstancias concurrentes en el hecho y en el autor, fuera superior, no procederá alterar la condena.

No hacerlo así, no revisar como solicita Fiscalía, puede, en algunos casos, quebrar el derecho a la legalidad, y en todos, el que se tiene a la tutela judicial efectiva. Imponer la pena mínima sin considerar las circunstancias del hecho contempladas en la ley en vigor es un quebranto grosero de la legalidad y una invasión del decisionismo judicial en la voluntad general. Y eso, en Derecho penal, tiene un título.

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Joan Carles Carbonell Mateu es catedrático de Derecho Penal en la Universitat de València.