El pasado que no pasa

Para Chato Galante y Carlos Slepoy, in memoriam.

La votación de la pasada semana en el Consejo Fiscal sobre el anteproyecto de ley de memoria histórica elaborado por el Gobierno en 2020 resulta indicativa de la división que suscita en España nuestro traumático pasado: todos los vocales progresistas votaron a favor, mientras que los conservadores votaron unánimemente en contra. Y ello a pesar de que la propuesta, que pretende superar las insuficiencias manifiestas de la ley de 2007 y acoger las recomendaciones del Relator de justicia transicional y del Grupo de trabajo de desapariciones forzadas de Naciones Unidas, da respuesta únicamente a los aspectos menos espinosos del problema.

La nueva ley dispone la modificación de los contenidos académicos relativos a la guerra y la dictadura en la ESO y el bachillerato, la apertura de los archivos públicos y privados, la conmemoración periódica de las víctimas del franquismo, la obligación del Estado de hacerse cargo de las exhumaciones y la búsqueda de los desaparecidos, la creación de un censo de víctimas y un banco de ADN, la desaparición de ciertos títulos nobiliarios y distinciones, y el destino definitivo del Valle de los Caídos como un lugar de memoria democrática. Todas esas medidas apuntan en la dirección señalada por los organismos internacionales, pero el anteproyecto se queda a mitad de camino en lo relativo a los dos derechos fundamentales que debería reconocer y garantizar: la verdad y la justicia.

Contaba W.G. Sebald que un corresponsal extranjero que visitó Alemania al final de la segunda guerra mundial pudo distinguir sin equivocarse, entre los viajeros de un tranvía que atravesaba el paisaje desolado de la ciudad de Hamburgo destruida por los bombardeos aliados, a los pasajeros alemanes de quienes no lo eran: los alemanes no miraban por las ventanillas. No querían contemplar la miseria moral y material a que el nazismo había reducido su país. Así atravesamos los españoles la transición desde la dictadura a la democracia, sin mirar por la ventanilla. Éramos conscientes de la herencia de cuarenta años de confrontación fratricida que quedaban atrás, pero preferimos no darnos por enterados de que dejábamos en la cuneta –muchas veces, literalmente– a las víctimas de la dictadura. En aquel momento, la mayoría de los españoles prefirieron sacrificar el recuerdo de los agravios de sus padres para preservar el futuro de sus hijos. No hay nada que reprochar a aquella generación que había levantado de las ruinas un país devastado y que se lo legó en paz a la siguiente, con todas sus bondades y sus imperfecciones, con un esfuerzo extraordinario y generoso de reconciliación.

Tampoco es de extrañar, en ese contexto, que mostrásemos durante las tres décadas siguientes la misma insensibilidad –seguramente condición de nuestra recién estrenada prosperidad– frente a las víctimas de ETA: ese silencio cómplice antes y después de la muerte de cada asesinado, que denunció Tomás y Valiente y cuya denuncia le costó la vida. Hemos rectificado, afortunadamente, y las víctimas del terrorismo –el de ETA y los demás– tienen plenamente reconocidos desde 2011 sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación en términos que nadie discute.

Las víctimas de la dictadura, que sufrieron la violencia política en grado no menor que las del terrorismo, han tenido peor fortuna. Compensadas con algunas reparaciones materiales y morales durante la transición, sus derechos a la verdad y la justicia siguen siendo asignaturas pendientes de la democracia española. Sus pretensiones de justicia han sido rechazadas sistemáticamente por nuestros tribunales con los argumentos, más que discutibles, de la prescripción de los crímenes, la muerte de los culpables, la vigencia de la ley de Amnistía de 1977 y la irretroactividad de la Constitución de 1978. En vano han requerido a nuestro país los organismos internacionales de derechos humanos para que rectifiquemos y reconozcamos a las víctimas una tutela judicial efectiva. El cerrojo de impunidad impuesto en la transición sigue plenamente vigente.

Respecto del derecho a la verdad, la nueva ley araña apenas la superficie, ordenando la retirada de símbolos franquistas, acordando la prohibición y sanción de la apología de la dictadura y burocratizando la respuesta del Estado mediante la creación de un Consejo de Memoria Democrática, con participación de las asociaciones memorialistas, mediante el que parece querer eludir la obligación de establecer una instancia oficial y pública que abra definitivamente las puertas y las ventanas de una sociedad que en buena medida permanece instalada en el negacionismo a ultranza. Es necesaria una comisión de la verdad, un mecanismo que ayude a los españoles a conocer, entender y reconciliarse con nuestro pasado, no solo ni principalmente respecto de las violaciones de los derechos humanos, que están más o menos establecidas, sino que, sobre todo, arroje luz sobre las relaciones de poder políticas, económicas y religiosas forjadas al amparo de la dictadura, protegidas después por los tabús de la transición, y que permanecen trabadas, desplegando sus efectos en el presente e hipotecando nuestro futuro.

¿Y qué decir del derecho a la justicia? El anteproyecto se limita a establecer un cargo de Fiscal de Sala para la investigación de los hechos producidos durante la guerra civil y la dictadura. No le dota de infraestructura –es un Fiscal sin Fiscalía–, no le asigna ningún mandato u objetivo específico, no señala si sus investigaciones deberán respetar o no las limitaciones derivadas de la ley de amnistía, cuya vigencia no se cuestiona; no establece el procedimiento mediante el que tendrá que investigar, ni señala el destino o las consecuencias esperadas de esas investigaciones, salvo por la mención de que impulsará los procesos de búsqueda de los desaparecidos y participará en los expedientes de jurisdicción voluntaria, juicios civiles que no tienen más que efectos declarativos y que únicamente pueden sustanciarse si nadie se opone a su tramitación.

El anteproyecto es más elocuente por lo que omite que por lo que dice: no asigna función alguna a los jueces. No contempla ningún procedimiento judicial, ni para anular las sentencias condenatorias de los tribunales de excepción de la dictadura, ni para investigar los crímenes. Los derechos de las víctimas de acceso a la jurisdicción y a la protección judicial, los mismos que tienen plenamente garantizados las demás víctimas de la violencia política, no son contemplados más que testimonialmente.

Podemos comprender las prevenciones del Gobierno, que no ha querido encomendar a los jueces una tarea de resultado incierto y que despertará sin duda una gran confrontación jurídica, de la que la votación del Consejo Fiscal es un elocuente anuncio. Sin embargo, existen cauces para abordar y satisfacer el derecho a la tutela judicial de las víctimas de la dictadura. Hay que señalar, como premisa, que ese derecho no puede ser reconocido sino por el poder judicial, a quien la Constitución encomienda esa función. Nada se adelantará eludiendo la controversia.

Debe empezarse, en primer lugar, por aplicar la ley de Amnistía, cuya observancia ha sido alegremente obviada todos estos años por los mismos que defienden tan vehementemente su plena validez y vigencia, y cuyo artículo 9 no contempla el otorgamiento indiscriminado de amnistía por y para todos, sino que por el contrario dispone que su reconocimiento corresponderá con exclusividad a los Jueces y Tribunales, quienes deberán adoptarla en cada caso de acuerdo con las leyes procesales en vigor. Ello requiere una investigación caso por caso en sede jurisdiccional penal, la cual, solo después de haberse acreditado los delitos y sus responsables, podrá determinar en una resolución motivada y con participación de las víctimas, si concurren o no los requisitos legales para conceder amnistía a cada uno de los imputados.

Habrá que tender, seguidamente, un puente de constitucionalidad –negado hasta ahora por nuestros Tribunales Supremo y Constitucional con una persistencia digna de mejor empeño– entre la Constitución de 1931 y la actual, porque nuestros derechos fundamentales estaban reconocidos en la primera, y no fueron establecidos sino tan solo restablecidos en 1978. El régimen franquista carecía de legitimidad para derogarlos, se limitó a violarlos.

Deberían reformarse también los recursos de casación y revisión para que sean nuestros tribunales de justicia quienes anulen con garantías de seguridad jurídica las sentencias de los tribunales de represión política de la dictadura.

Habrá que incorporar a nuestro derecho interno y nuestra jurisprudencia, finalmente, las normas convencionales y consuetudinarias y los principios generales del derecho penal internacional que ya fueron considerados en vigor en 1945, y que establecen las condiciones de perseguibilidad de los crímenes internacionales. A la luz de esas normas imperativas, deberá revisarse la Ley de Amnistía, nula de pleno derecho en cuanto se oponga al reconocimiento de los derechos de las víctimas.

No falta el cauce, falta la voluntad política.

Retorno a Montesquieu

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Dice Claudio Magris que existe un futuro del pasado, un devenir propio que lo transforma. La memoria histórica no es un ejercicio de nostalgia ni de revanchismo, es una cuestión de justicia. En tanto no abordemos en serio nuestro pasado, identificando y subsanando las causas que generaron nuestra confrontación civil, y haciendo frente a sus consecuencias para darles una solución justa, nuestro presente y nuestro futuro permanecerán cautivos de ese pasado que no pasa.

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Carlos Castresana Fernández es fiscal, ahora en el Tribunal de Cuentas, después de haber pasado por el Tribunal Supremo y la Fiscalía Anticorrupción. Ha sido también Comisionado de la ONU contra la Impunidad en Guatemala.