Jueces más formados o leyes más duras: juristas discrepan sobre cómo luchar contra la violencia vicaria

Las pequeñas de dos y cuatro años que fueron asesinadas este domingo en la pedanía del municipio de Gérgal (Almería) fueron envenenadas con pesticida por su padre. El hombre tenía una orden de alejamiento respecto a la madre de las menores, pero mantenía un régimen de visitas que le permitía ver a las niñas cada fin de semana. A pesar de ser un agresor machista que, según determinaron las autoridades, había agredido a su expareja cuando estaba embarazada. La gran pregunta que atraviesa ahora al debate público es evidente: ¿qué mecanismos son necesarios para que no vuelva a pasar?

Según ha trascendido, la madre de las niñas interpuso una denuncia contra su maltratador, un procedimiento que derivó en una orden de alejamiento de quinientos metros y una pulsera de seguridad. La víctima se encontraba en el sistema de Seguimiento Integral en los casos de Violencia de Género (VioGén). A partir de ese momento, el juzgado instó un proceso civil sobre la guardia y custodia de los menores, el régimen de visitas y la cuantía de la pensión que debía abonar a la madre para el sustento de las hijas. Hace exactamente un año, el régimen de visitas fue acordado en sentencia por la autoridad judicial y a partir de un acuerdo entre las partes.

¿Qué dice exactamente la legislación sobre la relación entre padres maltratadores y sus hijos? El cambio de paradigma llega en el año 2021, gracias a la Ley Orgánica de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. En primer lugar, la norma modificó el artículo 94 del Código Civil, de manera que "no procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos". Tampoco procederá, dice la ley, cuando existan "indicios fundados de violencia doméstica o de género". 

Pero el mismo párrafo establece una salvedad: "No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor". 

La Ley de Infancia reforma también el artículo 158 del Código Civil, por el que el juez dictará "la suspensión cautelar del régimen de visitas y comunicaciones establecidos en resolución judicial" a fin de apartar al menor de "un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas". Y el artículo 544 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece –también como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley de Infancia– que "cuando se dicte una orden de protección con medidas de contenido penal y existieran indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia", la autoridad judicial "suspenderá el régimen de visitas". Y una vez más, la excepción: los jueces podrán, sin embargo, "no acordar la suspensión mediante resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial".

¿Más formación o endurecer la ley?

Ante casos como el conocido este domingo, emerge una pregunta clave: ¿debería eliminarse cualquier margen de discrecionalidad, por mínimo que sea? No existe una única respuesta y el diagnóstico varía en función de dónde provenga. 

Pino De la Nuez lo tiene claro. La presidenta de la asociación Mujeres Juristas Themis responde con un rotundo sí a la pregunta de si convendría endurecer la ley, con el propósito de evitar decisiones que causen un perjuicio a los menores. "Nos encontramos con que dejar ese resquicio abierto da pie a que se esté permitiendo mantener el contacto entre padres maltratadores y sus hijos menores. Y eso significa que algo estamos haciendo mal", observa la letrada.

Lo realmente grave, abunda la jurista, es el uso del interés superior del menor como criterio para permitir visitas en contextos de violencia de género. "Esto lo que nos dice es que a la infancia se le escucha poco, no se le da credibilidad, no se le concede el espacio necesario y no estamos cumpliendo con la obligación de diligencia debida".

Ahí se detiene la jurista Altamira Gonzalo, especializada en derecho de familia. "El fallo no está en la ley, sino en la falta de perspectiva de género de los aplicadores de la ley", dice preguntada al respecto. La legislación está "redactada de manera que se debería garantizar la protección de las personas menores en todo caso en situaciones de violencia machista", recalca. Es decir, las leyes son garantistas y dejan un limitado espacio para la interpretación. "Sólo excepcionalmente, cuando el juez pueda garantizar la seguridad de los menores, se acordará mantenerlas o decretarlas", por lo que "toda la responsabilidad de la decisión recae sobre el juez". 

El problema es que "cuando no se tiene perspectiva de género, se piensa que el contacto con los menores es un derecho del padre". Aquí, una vez más, entra en juego el interés superior del menor, un elemento que a juicio de la experta "se aplica la mayor parte de las veces como un mantra, sin tener realmente en cuenta sus intereses". 

Coincide Carmela del Moral, abogada y responsable de Políticas de Infancia en Save the Children. "Sigue existiendo el mito de disociar el maltrato contra la madre del ejercicio de la paternidad", argumenta la experta, como si fueran fenómenos estancos y el primero no tuviera impacto sobre el segundo. Partiendo de esa base, existe una "carencia de especialización en derechos y perspectiva de la infancia", además de formación en "lo que es el interés superior del menor: una evaluación y ponderación de los derechos" que debe pasar por un proceso que va desde "la escucha del menor a informes profesionales". Esto, afirma, es "algo que no queda claro en muchos ámbitos donde se toman decisiones".

¿Bastaría entonces con una mejor formación o sería necesaria una reforma legislativa? Carmela del Moral evita dar una respuesta categórica. "Podría endurecerse o podría mantenerse en su redacción actual, pero lo que hay que conseguir es que todas las decisiones estén basadas en un análisis del interés superior del menor riguroso y en la capacitación de todos los operadores jurídicos", sentencia.

Evolución legislativa y oposición de los jueces

No sólo la Ley de Infancia introduce en su complejidad el conflicto de las relaciones paterno filiales en contextos de violencia de género. Fue, de hecho, la propia Ley Integral contra la Violencia de Género la que plantó la primera semilla hace ya veinte años.

El texto original de la ley establecía que "el juez podrá ordenar la suspensión de visitas del inculpado por violencia de género a sus descendientes". En 2015, año en que los menores hijos de víctimas de violencia de género pasaron a ser considerados también víctimas directas, se añadió un párrafo a ese artículo 66: "Si no acordara la suspensión, el juez deberá pronunciarse en todo caso sobre la forma en que se ejercerá el régimen de estancia, relación o comunicación del inculpado por violencia de género respecto de los menores que dependan del mismo" y además "adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer, y realizará un seguimiento periódico de su evolución".

En 2022 llega el último retoque, en virtud de la ley del sólo sí es sí y con el objetivo de dar cumplimiento al Pacto de Estado contra la Violencia de Género. El pacto introducía la obligación de "establecer el carácter imperativo de la suspensión del régimen de visitas" en los contextos de violencia machista, así que el precepto pasó de "el juez podrá ordenar", a una fórmula más clara: "El juez ordenará la suspensión". Pero, una vez más, reserva a los jueces la posbilidad de mantener las visitas entre maltratadores y sus hijos, en base al interés superior del menor.

Casi en paralelo, la Ley de Infancia introduce las citadas modificaciones para blindar lo que era ya un clamor entre las feministas: los maltratadores no pueden ser buenos padres. Además del artículo 94, la norma también reformula el apartado 92, relativo a la guarda y custodia.

En ese momento, sucede que el nuevo paradigma legislativo no es visto con buenos ojos por los jueces. En marzo del año pasado, el Tribunal Constitucional admite a trámite un recurso relativo a este último artículo. La queja provenía de la Sala Civil del Tribunal Supremo. Los magistrados consideraban que el artículo prohíbe "de forma tajante" decretar una custodia compartida cuando uno de los dos progenitores del menor esté siendo investigado por presuntos malos tratos. Estiman, los jueces, que de esta forma se les está impidiendo valorar "la gravedad" de cada caso.

Acuerdo entre las partes

Violencia vicaria en Almería o cómo los jueces vuelven a dejar a los hijos en manos de maltratadores

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El caso de violencia vicaria sucedido en Almería pone de relieve otra cuestión clave: la capacidad real de las víctimas a la hora de tomar decisiones que eximan a sus maltratadores. Según la información que ha trascendido, el juzgado mantuvo el régimen de visitas tras un acuerdo alcanzado en el procedimiento civil entre el padre y la madre de las niñas. Además, la víctima había pedido retirar las medidas de protección y solicitó prescindir del punto de encuentro familiar que sí se utilizaba en un primer momento para las visitas.

"El hecho de que ella pidiera que se quitaran medidas de protección no quiere decir que se las tengan que retirar. Una mujer en esa situación no está en buenas condiciones para decidir sobre su seguridad y la de sus hijas", aclara Altamira Gonzalo. Es tarea de los juristas tener en cuenta que "la vulnerabilidad de estas mujeres tras años de maltrato deriva de que son emocionalmente dependientes de su maltratador" y por tanto no se encuentran en una situación "idónea para tomar decisiones". 

Las conclusiones de Pino De la Nuez son idénticas. "Las mujeres maltratadas buscan bienestar y cerrar cuanto antes esa situación. Ceden –ese es el término correcto, aclara la abogada– en numerosas cuestiones" como la percepción de pensiones compensatorias o en la pensión de alimentos que les pudiera corresponder. "Cierran negociaciones y acatan mutuos acuerdos" porque "lo que quieren es zanjar cuanto antes la situación", completa. El miedo, restarle peso a la gravedad de la violencia o la convicción de poder resolver el conflicto sola, son algunos de los elementos que se entrecruzan en los contextos de violencia machista y son de hecho algunas de las principales razones señaladas por las víctimas que no dan el paso de denunciar a sus agresores, según la Macroencuesta de violencia sobre la mujer.