Desde el ataque de Hamás a Israel el sábado 7 de octubre y la implacable respuesta del Estado hebreo el lunes, las acusaciones van y vienen: crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad, incluso genocidio y, por supuesto, terrorismo. Cada parte acusa a la otra de atacar a civiles, incluidos niños, tomarlos como rehenes o bombardearlos.
Mientras que la respuesta israelí al ataque de Hamás, en el que murieron más de 1.200 personas, parece no haber hecho más que empezar, ya se ha cobrado más de 2.200 víctimas en el lado palestino. Hay muchos civiles entre los muertos, los heridos, los rehenes tomados por Hamás y las familias desplazadas por los bombardeos israelíes en una Franja de Gaza asediada.
¿Qué valor tienen esas acusaciones según el derecho internacional? ¿Cómo calificar la violencia y las atrocidades cometidas durante la última semana? ¿Qué recursos tienen las víctimas y a qué se arriesgan los autores?
¿Cómo calificar los hechos?
Julia Grignon, profesora de Derecho Internacional Humanitario en la Universidad Laval en Quebec (Canadá) y directora de investigación en el Instituto de Investigación Estratégica de la Escuela Militar (IRSEM), empieza por sentar las bases de los hechos punibles. "En derecho internacional, hay cuatro crímenes: agresión, crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad y genocidio", explica.
"La agresión no nos interesa en esta situación. Un crimen de guerra es una violación de uno de los Convenios de Ginebra cometida en el marco de un conflicto armado. Un crimen contra la humanidad es un ataque generalizado y sistemático contra una población civil. A diferencia de los crímenes de guerra, puede cometerse en tiempos de paz. Y el genocidio es la destrucción de todo un sector de una población.”
“Estas calificaciones no se excluyen mutuamente", explica Julia Grignon. “El asesinato puede constituir un crimen de guerra, cometido en el marco de un crimen contra la humanidad o de un genocidio.”
La Franja de Gaza es un territorio ocupado.
Antes de comentar los últimos acontecimientos, Julia Grignon quiere recordar que "se inscriben en un conflicto preexistente". "Desde 1967, Cisjordania, los Altos del Golán y la Franja de Gaza son territorios ocupados. No lo digo yo, sino la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en un dictamen de 2004".
Ese estatuto de territorios ocupados les otorga ciertos derechos garantizados por el derecho humanitario, destinados a proteger a sus "poblaciones en una situación de gran vulnerabilidad por estar bajo el control de una potencia ocupante", prosigue Julia Grignon.
"Desde la decisión de la CIJ, las cosas han cambiado. En 2005, el ejército israelí se retiró unilateralmente de la Franja de Gaza, tal vez para dejar de ser considerada potencia ocupante. Sin embargo, sigue manteniendo el control total sobre tierra, mar y aire. Por ello, la doctrina considera que la Franja de Gaza es un territorio ocupado.”
Es por tanto "en el contexto de este conflicto preexistente cuando, el pasado 7 de octubre, un grupo armado procedente de este territorio ocupado lleva a cabo un ataque a gran escala", prosigue la jurista. "En cuanto a los actos en sí, es de aplicación el derecho humanitario.”
Y en el caso del ataque de Hamás, su violación es evidente. "Se puede atacar a militares, pero no a civiles. Se puede detener a personas, pero no tomarlas como rehenes. Se puede matar a gente –seamos realistas, se trata de un conflicto armado–, pero el asesinato y las ejecuciones están prohibidos". En cuanto al ataque de Hamás, los hechos están ahí. Ejecutar a civiles, mujeres y niños, a quemarropa, es abominable.”
“En cuanto a la respuesta", añade la profesora, "en estos momentos el ejército israelí está bombardeando masivamente la Franja de Gaza. Si apunta a una posición de Hamás, es un objetivo militar y puede atacar. Incluso si se trata de una base en un edificio civil, Israel tiene derecho a devolver el golpe. En cambio, no hay derecho a bombardear a civiles. Por tanto, cabe preguntarse si todos los ataques israelíes han alcanzado bases de Hamás. Por ejemplo, se atacó una mezquita. ¿Había miembros de Hamás dentro?”
Está prohibido provocar hambrunas.
“Estamos en una situación de conflicto armado en la que los ataques de Hamás y la respuesta de Israel podrían equivaler a crímenes de guerra", coincide Marina Eudes, profesora de Derecho Internacional en el Centro de Derecho Internacional de la Universidad París-Nanterre. “En el caso de Hamás, los actos de terrorismo están prohibidos y atacar a civiles es un crimen de guerra. En cuanto a la respuesta israelí, se han producido bombardeos de zonas civiles y, además, se ha instaurado un bloqueo que, en última instancia, podría poner en peligro la vida de las personas. Y ello a pesar de que Israel ha ratificado la IV Convención de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra.”
“El asedio no está prohibido per se", añade Julia Grignon. “Sin embargo, vamos a ver los efectos producidos por el asedio, si va a afectar a la población de forma contraria a los derechos humanos". Por ejemplo, "provocar hambruna está prohibido". De igual modo, "no se puede prohibir la ayuda humanitaria". Cuando se corta la electricidad a toda la población, también afecta a los hospitales, por ejemplo", prosigue. Y cuando sus generadores se queden sin gasolina, se pondrá en peligro la vida de los pacientes, como los que están en cuidados intensivos".
¿Es posible determinar ya en qué categorías de delitos se encuadran los posibles abusos cometidos por ambas partes? "No hago gradaciones del horror", dice Julia Grignon a modo de preámbulo. "Es evidente que hay crímenes de guerra", añade. Pero para ir más lejos y establecer un crimen contra la humanidad, será necesario "probar que hubo un ataque generalizado y sistemático contra una población civil", señala. "Esto ya es más difícil de probar jurídicamente. No niego que pueda haber crímenes contra la humanidad", insiste. “Pero por eso los jueces se toman un tiempo para investigar. Hay que desconfiar de las declaraciones políticas.”
Los investigadores también podrán esclarecer los hechos a la luz de las declaraciones de dirigentes políticos y militares de ambos bandos. Por ejemplo, la del ministro de Defensa israelí, Yoav Galant, que dijo que estaba luchando contra "animales humanos". “Es abominable hablar así", afirma Julia Grignon. “Es como declarar que no tendremos piedad. Está prohibido por el derecho internacional".
La carga simbólica del terrorismo
Luego está la cuestión del terrorismo. Para Johann Soufi, abogado internacional, la cuestión no se plantea en el derecho internacional. "El concepto de terrorismo es principalmente una cuestión de derecho nacional, pero que se utiliza mucho como instrumento político a nivel internacional", explica el abogado, que fue, entre otras cosas, fiscal internacional en Ucrania y jefe de la oficina de asuntos jurídicos de la agencia de la ONU para los refugiados en Gaza.
"Un país como Irán, por ejemplo, considera terrorista a cualquiera que se oponga al régimen. Y cualquier régimen autoritario sabe que 'la lucha contra el terrorismo' es el mejor pretexto para ir contra las libertades públicas y los opositores."
Además, no existe una definición universal de terrorismo. “Ha habido intentos", explica Johann Soufi, “pero todos han fracasado, principalmente por dos obstáculos. El primero es la noción de 'terrorismo de Estado'. Algunos países quieren que podamos clasificar de actos terroristas las operaciones de terror cometidas por Estados, mientras que otros se oponen formalmente a ello.”
"El segundo obstáculo es el reconocimiento de los actos llevados a cabo por "movimientos de liberación nacional". Algunos Estados, a menudo antiguas colonias, consideran que, en la definición de terrorismo, debe conservarse un cierto margen de maniobra excluyendo a los movimientos de lucha armada contra una potencia ocupante, incluso cuando ésta recurre al terror. Este es también un punto central de controversia en el conflicto palestino-israelí.”
No me sorprende que se califique a Hamás de grupo terrorista.
En Francia, sin embargo, la cuestión es extremadamente delicada. ¿Por qué el reconocimiento del carácter terrorista del atentado de Hamás es tan importante para toda una parte de la clase política? ¿En qué sentido es más grave que los crímenes contra la humanidad o los crímenes de guerra? Y, a la inversa, ¿por qué algunos dirigentes de La France insoumise se niegan obstinadamente a utilizar el término "terrorista"?
“No me importa utilizar el término "terrorista" para describir las acciones de Hamás, pero de forma genérica", explica Johann Soufi. “Efectivamente, el ataque del 7 de octubre pretendía sembrar el terror entre la población israelí. Y no me sorprende que se califique a Hamás de grupo terrorista".
“Sin embargo", continua el abogado, "desde un punto de vista jurídico, prefiero no utilizar ese término, que no corresponde realmente a nada en términos de derecho internacional humanitario. No entiendo necesariamente el simbolismo que encierra. ¿Qué aporta a la condena?”
“Creo que es un debate deshonroso, tanto para Francia como para Israel", afirma Julia Grignon. “Teniendo en cuenta lo que está ocurriendo sobre el terreno, es penoso que la política francesa se centre en si estos actos pueden calificarse o no de terroristas. Por supuesto que los actos de Hamás pueden calificarse de terroristas", añade la jurista. “No tengo ningún problema con eso. Pero también pueden ser crímenes de guerra, o ambas cosas, o incluso crímenes contra la humanidad. La etiqueta de terrorista no añade nada".
Marina Eudes señala que la naturaleza simbólica del terrorismo se ha desarrollado "desde los atentados del 11 de septiembre. El término terrorista ha adquirido un carácter aún más infame, que ha acabado primando sobre cualquier otro calificativo".
Además, aunque no tenga ninguna incidencia en el derecho internacional, la designación de terrorista abre a menudo la vía, a nivel nacional, a procedimientos distintos del derecho común. "En términos de jurisdicciones nacionales, muchos países han adoptado leyes excepcionales, con procedimientos simplificados que les permiten tomar medidas represivas más rápidas y más duras", señala Marina Eudes.
Johann Soufi también señala una peculiaridad nacional en Francia vinculada al trauma del atentado de Bataclan en 2015. "Apela a una emoción conocida. Lo que pasó en Israel cuando atacaron la rave party recuerda lo que vivieron los franceses. Aunque sea un contexto diferente".
¿Qué jurisdicción es competente?
Una vez identificados los crímenes cometidos durante el conflicto, ¿cómo castigarlos? ¿Qué jurisdicción es competente y en qué condiciones? "En primer lugar, cada Estado tiene la responsabilidad de castigar a los autores de crímenes cometidos en su territorio", explica Johann Soufi. En este caso, el Estado israelí sería el primero legitimado para investigar los abusos cometidos en su suelo.
"Pero otros Estados también pueden actuar", añade el ex fiscal internacional. Ante todo, cada país es competente para investigar los actos cometidos contra sus nacionales. En Francia, por ejemplo, la Fiscalía Nacional Antiterrorista (Parquet national antiterroriste, Pnat) anunció el jueves 12 de octubre que había abierto una investigación por "asesinato en relación con una acción terrorista".
En derecho internacional, existe también el principio de "jurisdicción universal", que permite a cada Estado asumir la competencia sobre ciertos crímenes particularmente graves, como los de guerra, contra la humanidad o el genocidio, aunque se hayan cometido fuera de su territorio y ninguno de sus nacionales haya sido víctima.
Sin embargo, este principio se aplica de forma diferente en los distintos países. Durante mucho tiempo, la jurisdicción universal de Francia se vio muy limitada por el principio de "doble incriminación", que exigía que el delito fuera castigado en Francia y en el país de origen. Esta restricción no se levantó hasta una decisión del Tribunal de Casación el 12 de mayo de este año.
Por último, cuando no es posible el enjuiciamiento a nivel nacional, el caso puede remitirse al Tribunal Penal Internacional (TPI), con sede en La Haya (Países Bajos). “El TPI está para garantizar la complementariedad", explica Johann Soufi. “Siempre es preferible que los procesos se lleven a cabo a nivel nacional. El TPI está ahí cuando eso no es posible. Es el caso, por ejemplo, cuando hay un problema con la legitimidad o imparcialidad de los enjuiciamientos nacionales", continúa el ex fiscal internacional. “Imaginemos a un israelí detenido y juzgado en Irán o a un palestino en Israel.”
Da la casualidad de que el TPI ya ha sido elegido por Palestina, que, aunque no tiene estatus de Estado de pleno derecho, en 2015 se adhirió como observador al tratado que rige el tribunal. Desde entonces, Israel sigue negándose a ratificar el tratado. “Es un criterio territorial y personal", explica Johann Soufi. “En cuanto se cometen crímenes en Palestina o por parte de ciudadanos palestinos, el TPI tiene competencias para investigar.”
En febrero de 2021, el TPI emitió un dictamen en el que afirmaba su competencia en los territorios ocupados y abría la vía a una investigación que corresponderá a la fiscal Fatou Bensouda. Esta investigación está motivada principalmente por la Operación “Margen Protector”, lanzada por el ejército israelí contra Gaza en el verano de 2014, al que se acusa de ataques desproporcionados.
Pero la investigación también está analizando los hechos posteriores a ese ataque, cometidos tanto por el ejército israelí como por Hamás. "Así que los hechos en curso están incluidos en esta investigación", aclara Johann Soufi.
No obstante, la oposición del gobierno israelí a una investigación internacional plantearía ciertos problemas. "Si el Estado se opone al procedimiento y se niega a participar, los investigadores no podrán visitar el lugar, por ejemplo", explica Johan Soufi. "Mientras Ucrania recibe a los investigadores internacionales con los brazos abiertos, con Israel será mucho más complicado".
El 17 de marzo de 2023, el TPI emitió una orden de detención contra el presidente ruso Vladimir Putin y la comisaria rusa de Derechos del Niño, Maria Lvova-Belova, por la deportación de niños ucranianos a Rusia.
Una vez concluida la investigación, el TPI está facultado para dictar órdenes de detención contra los responsables de los delitos que haya podido identificar. Desde ese momento, "todos los Estados tienen la obligación legal de cooperar y contribuir a su detención", explica Johann Soufi. "Por eso Vladimir Putin tuvo que cancelar su viaje a Sudáfrica para asistir a la cumbre de los Brics, por ejemplo". Para el ex fiscal internacional, es "totalmente concebible" que el primer ministro israelí Benjamin Netanyahu u otros responsables israelíes se encuentren en la misma situación.
Sin embargo, dos años después de la apertura de la investigación, parece haberse estancado. "El fiscal ha podido investigar desde 2021, pero hasta ahora no hemos visto nada", lamenta Marina Eudes. En un momento en el que la región arde, a muchos les gustaría que el fiscal se pronunciara. "Ahora todas las miradas están puestas en el TPI, y esperamos que reaccione", explica la jurista.
En un artículo publicado en Le Monde el 21 de septiembre, titulado "El futuro del Tribunal Penal Internacional también está en juego en Palestina", en el que pedía al TPI que "acelere sus investigaciones en Palestina", Johann Soufi señalaba la falta de "determinación" en comparación con la investigación sobre los crímenes rusos cometidos en Ucrania, que se tradujo en una orden de detención en menos de un año.
El TPI debe dar la imagen de que lleva a cabo una política penal justa, porque es la expresión de la voluntad de la comunidad internacional de luchar contra la impunidad", argumenta el abogado a Mediapart. “Es muy importante que el TPI tenga en cuenta esa dimensión y trate todas las situaciones con imparcialidad".
“Cuando vemos lo que se ha podido hacer en Ucrania, y lo que no parece haberse hecho hasta ahora en Palestina, no podemos dejar de constatar una diferencia en la forma en que se aplica la justicia internacional", prosigue. “No debería haber un doble rasero.”
Entre la oposición de Israel a cualquier investigación independiente y la falta de voluntad de la comunidad internacional, parecen escasas las posibilidades de que prospere una investigación del TPI en los territorios ocupados. “Yo sigo confiando", dice Johann Soufi. “Llevo diecisiete años trabajando en este campo y ya he visto suceder cosas que creíamos imposibles, como la orden de detención contra Vladimir Putin.”
“Pero, después de todo, soy consciente de las realidades políticas y diplomáticas", admite el ex fiscal internacional. “Así que mi confianza está teñida de realismo. Pero en lo que respecta a la situación en Palestina, la única vía posible es actualmente la justicia internacional, a falta de voluntad política para resolver el conflicto. Me gustaría que fuera la diplomacia, pero desgraciadamente no es el caso por el momento.”
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Traducción de Miguel López