Devoluciones en caliente: la hora del legislador

La sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH) de 13 de febrero de 2020, recaída en el caso N.D. y N.T. contra España y adoptada por unanimidad, supuso una sorpresa muy negativa entre los medios jurídicos que trabajan en el ámbito de la garantía de los derechos humanos de los inmigrantes y demandantes de asilo y también en ámbitos jurídicos de prestigio: así, el Consejo General de la Abogacía o ACNUR denunciaron el olvido por parte del TEDH de la infracción de derechos reconocidos en la Convención para las personas refugiadas de 1951. El Relator especial de Derechos de los Trabajadores Inmigrantes y la Asociación Jueces y Juezas para la Democracia recordaron por enésima vez, frente a esta STEDH, que la práctica de las “devoluciones en caliente” vulnera el derecho a defensa y a un juicio debido, como lo hizo en reiteradas ocasiones el Comisario Europeo de derechos humanos al resaltar que tales devoluciones "impiden que los inmigrantes ejerzan de modo efectivo su derecho a buscar protección internacional". Y podría seguir. Pero recordemos algunos elementos de la discusión.

Como se recordará, los hechos remiten al 13 de agosto de 2014, cuando N.D. y N.T., ciudadanos nacionales de Mali y Costa de Marfil respectivamente, participaron en uno de los saltos colectivos y traspasaron la frontera vallada de Marruecos con la ciudad autónoma de Melilla. La frontera es un entramado de tres vallas alambradas, con concertinas puntiagudas, sirga tridimensional e instalaciones de video vigilancia. Ambos ciudadanos entraron de forma ilegal en territorio de soberanía española. Ambos fueron enviados inmediatamente de vuelta por las autoridades españolas a territorio marroquí. Es decir, fueron objeto de la práctica de expulsión conocida popularmente como “devoluciones en caliente”. Como es sabido, se trata de prácticas supuestamente legalizadas por la disposición final primera de la L.O. 4/2015 de protección de la seguridad ciudadana (la ley mordaza), titulada “Régimen especial de Ceuta y Melilla”, por la que se añadió una disposición adicional décima a la L.O. 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La representación jurídica del Gobierno español ha negado siempre (tanto la del Gobierno del señor Rajoy como la del actual, al mantener el recurso ante la Gran Sala) que se trate de expulsiones e insiste en hablar de rechazos en fronterarechazos , desde el curioso concepto operativo de frontera que, en lugar de atenerse al trazado oficial acordado por Tratado entre España y Marruecos, retrotrae la misma hasta la última valla, donde supuestamente comenzaría el territorio de soberanía y jurisdicción españolas.

Se ha discutido en estos días acerca de la medida en la que el propio Tribunal Constitucional español se ve constreñido por esta sentencia, a la hora de dictaminar sobre el recurso de constitucionalidad interpuesto contra la mencionada L.O 4/2015. Creo que es el momento de señalar que, en torno a todo esto, se sobreponen varios malentendidos. Voy a referirme a tres.

Una sentencia desafortunada por ignorancia de los hechos e incompatible con principios elementales del Estado de Derecho

El primer malentendido consiste en repetir que esta STEDH resuelve sobre la práctica de las “devoluciones en caliente”. En puridad, no es así. El fallo, de forma a mi juicio errada, se ha limitado a sostener que España no es responsable de la expulsión (la sentencia deja claro que no hubo rechazo, sino expulsión, porque N.D. y N.T. estaban en territorio de soberanía española, ergo bajo jurisdicción española), porque N.D. y N.T. eligieron cruzar la frontera, pero no a través del paso legal de Beni Asar, sino de forma cualificadamente ilegal: junto con otros, de forma violenta, saltando el triple vallado.

Pues bien, ante todo, deja perplejos a todos los que conocen mínimamente la situación en la frontera de Melilla la oceánica ignorancia o desprecio de esa realidad por parte del TEDH. ¿Eligieron? Los magistrados del TEDH muestran un total desconocimiento de la realidad de la práctica en la frontera, es decir, de los hechos: como sabe cualquiera que se haya tomado la molestia de ir allí, de conocer lo que allí sucede, o cualquiera que haya leído los múltiples informes elaborados por diferentes organizaciones de defensa de los derechos humanos, para las personas de origen subsahariano no existe de hecho posibilidad alguna de cruzar el paso fronterizo u obtener visado o resolución favorable a la tramitación de la demanda de asilo en ese paso fronterizo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 38 de la L.O. 12/2009 reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

El informe de CEAR como tercera parte ante el TEDH es contundente: “Según el Ministerio de Interior, durante el año 2018, solo un 0,67% de las solicitudes de asilo fueron presentadas en representaciones diplomáticas españolas únicamente en la modalidad de extensión familiar. Por otro lado, las opciones de conseguir un visado de trabajo para alguien procedente de un país de África subsahariana son mínimas por no decir imposibles. En los consulados o Embajada de Marruecos tampoco existe esta opción y además las personas subsaharianas en este país sufren una continua persecución y discriminación por parte de las autoridades alauíes... Tampoco existe una opción de acudir a esta vía desde Marruecos o desde los países limítrofes a Malí o Costa de Marfil”. Por no decir que las oficinas de asilo en frontera se encuentran en territorio español (no en el marroquí, de Beni Ansar) y no sólo no se encontraban abiertas en el momento de producirse los hechos (como se puede leer en el parágrafo 152 de esa STEDH), sino que, al expulsar de forma inmediata a los dos demandantes, se les impidió en cualquier caso la personación en dichas oficinas.

Pero con ser eso grave, la tesis de fondo del TEDH es verdaderamente difícil de admitir desde los principios básicos del Estado de Derecho (ya no digamos desde el garantismo): supone que el derecho básico a defensa y a un procedimiento debido se pierde cuando se actúa de forma ilegal y criminal. Dejemos aparte (que es mucho dejar) el hecho de que no ha habido ocasión de probar ante un juez si ND y NT cometieron una falta administrativa (cruzar la frontera sin papeles) o si, en efecto, realizaron delitos contra las fuerzas de seguridad. Lo relevante no es eso, sino que se considera que esas tres circunstancias sumadas (que se saltara la valla, que el salto fuera colectivo, que se utilizara violencia) suspenden justificadamente un derecho humano absolutamente clave para que podamos hablar de Estado de Derecho. Ni la persona que haya cometido el crimen más repugnante ve suspendido su derecho a defensa y a un procedimiento debido. Es terrible que un Tribunal de derechos humanos lo ignore. Y a ello hay que sumar un elemento que resulta particularmente oportuno recordar en vísperas del Día Mundial de los Refugiados: "En la medida en que se trata de actuaciones de hecho que permiten eludir el procedimiento administrativo preceptivo en las actuaciones de expulsión del territorio de extranjeros que hayan entrado de forma ilegal, posibilitan burlar la observancia de las debidas garantías y salvaguardas procesales, privan a las personas necesitadas de protección internacional del acceso al derecho de asilo contemplado en el artículo 13.4 CE y sobre todo, atacan el núcleo del Derecho internacional de refugiados, el principio de non refoulement" (artículo 33 de la Convención de Ginebra).

Sobre el papel del TC ante las devoluciones en caliente

El segundo malentendido afecta, como decía, a la vinculación del Tribunal Constitucional (TC) por la sentencia del TEDH. En estos días se ha hablado en informaciones periodísticas y en especulaciones de tertulianos sobre la necesidad de encontrar un punto de equilibrio entre la STEDH y el recurso contra la “ley mordaza” que denunció su inconstitucionalidad y exigió la eliminación de esta práctica y que el TC debe ahora resolver. Por las razones que ya he expuesto, parece jurídicamente poco sostenible que se sugiera que el TC puede elegir una “vía intermedia”: validar las devoluciones en caliente y la suspensión de derechos que comportan, pero no en todos los casos, sino sólo en los que concurran esas tres circunstancias mencionadas.

Pero es que no hay tal necesidad. Como advirtió en los días inmediatos a la Sentencia el profesor Presno Linera, a la hora de enjuiciar la constitucionalidad de las “devoluciones en caliente” el Tribunal Constitucional tendrá en cuenta lo que acaba de decir la Gran Sala del TEDH, pero eso no implica que su fallo dependa, en exclusiva, de que dichas prácticas hayan sido declaradas conforme al CEDH, porque esas medidas deben ajustarse, en todo caso, a lo previsto por los preceptos constitucionales que regulan el asilo y la tutela judicial efectiva. Pues bien: el TC no debería dar primacía a lo que resulta compatible, según el TEDH, con el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en caso de que la Constitución española hubiera elevado (como de hecho es así) el ámbito de protección de los derechos. Ni el Convenio Europeo de derechos humanos (CEDH) ni la jurisprudencia del TEDH –al menos desde el punto de vista de una teoría de los derechos fundamentales adecuada a nuestra Constitución– pueden originar límites adicionales a los derechos protegidos por la Constitución española, más allá de los previstos en la legislación orgánica (en este caso la Ley de extranjería, por vía de la Ley de seguridad ciudadana).

Dicho de otra manera, no todo lo que el TEDH considera compatible con el CEDH (Convenio Europeo de Derechos Humanos) es necesariamente compatible con nuestra Constitución, que mantiene un standard más garantista (hasta hoy), por ejemplo en materia de asilo y garantía judicial efectiva en cuestiones que pueden afectar a los derechos humanos de no nacionales. Lo cierto es que el TEDH, garante de los Derechos Humanos comprendidos en el Convenio Europeo, ha optado en este fallo por lo que se ha calificado –a mi juicio, con acierto– como un enfoque punitivista de protección de tales derechos, reduciendo la titularidad de los mismos a aquellos individuos que no hayan cometido una infracción administrativa, como es la entrada irregular al territorio. Por tanto, puede alegarse que, en virtud del art.53 del propio CEDH, tanto nuestro Tribunal Constitucional como el propio Gobierno español no tienen por qué vincularse a ese standard menos garantista que acaba de fijar este STEDH. Y es que, sin duda alguna, es un principio básico del Estado constitucional de Derecho el que la circunstancia de que una persona haya cometido un acto criminal no le priva del derecho a la protección judicial efectiva. Contra lo que sostiene el TEDH, entrar irregularmente en España no priva del derecho a defensa y a una decisión judicial que justifique la expulsión.

La hora del legislador

Y llegamos al malentendido final: la solución ante los problemas que plantean las prácticas de “devoluciones en caliente”, a mi juicio, no está en manos de los jueces, ni aun del Tribunal Constitucional. La solución real está en manos del legislador. Es hora de responder a una demanda que, por cierto, es un clamor popular: derogar la L.O. 4/2015, la ley mordaza al menos desde luego en su malhadada disposición final primera.

Desde ese punto de vista, me parece que son muy razonables las propuestas concretas formuladas en un reciente manifiesto de CEAR titulado “Por una política migratoria y de asilo propia de una sociedad democráticamente avanzada”. Me voy a referir sólo a dos:

La primera y más evidente es la necesidad de la derogación de la disposición adicional 10ª de la L. O. 4/2000 introducida a través de la disposición final 1ª de la L.O. 4/2015, que regula ad hoc el rechazo en frontera en Ceuta y Melilla y propicia así las “devoluciones en caliente”, una práctica imposible de conciliar con la legalidad interna e internacional, frente a lo que literalmente expresa la propia disposición adicional 10ª que remite a la legalidad internacional. En efecto, esa disposición supone una violación directa del principio de non-refoulement, sobre el que descansa toda la arquitectura legal de la Convención de Ginebra de derecho de refugiados y es incompatible con el derecho a defensa y a un procedimiento legal individualizado previo a todo acto administrativo de expulsión (que, además de asistencia letrada y control judicial efectivo, incluye por ejemplo el derecho a disponer de traducción en las comunicaciones que afecten a la persona a la que se trata de expulsar).

En segundo lugar, la modificación de la restricción sobre solicitud de asilo, desde la formulación del artículo 38 de la L. O. 12/2009, que convierte la tramitación de solicitudes recibidas en embajadas y oficinas consulares españolas en una facultad discrecional del embajador o representante consular español, que podrá, o no, decidir la tramitación, acabando así con la interpretación más favorable que obligaba a los representantes diplomáticos españoles a cursar las solicitudes presentadas en sus legaciones, conforme a la tradición latinoamericana del asilo diplomático, que España mantenía como excepción entre los Estados miembros de la UE.

No sigamos propiciando que los desplazamientos de población de carácter forzado, tanto de quienes buscan refugio como de aquellos que tratan de encontrar trabajo y vida digna, se conviertan en una carrera contra la muerte, objeto de necropolítica. Propiciemos vías legales y seguras. Defendamos a quienes necesitan que les ofrezcamos un refugio. Convirtamos en hechos las recomendaciones del Global Compact on legal ordelry, safe and regular Migration y del Global Compact on Refugees de Naciones Unidas, de diciembre de 2018.

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* Javier de Lucas es catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política en el Instituto de Derechos Humanos de la Universidad de Valencia y senador del PSOE por Valencia.