"La sentencia de la mayoría no resuelve, sino que crea un grave problema político, al desarmar al Estado contra las pandemias, privándole del instrumento que la ley determina expresamente para hacer frente a las crisis sanitarias, el estado de alarma. Y no responde en absoluto a verdaderos criterios jurídicos". Así lo concluye el magistrado progresista del Tribunal Constitucional (TC) Cándido Conde-Pumpido, uno de los discrepantes con la resolución que declaró el pasado miércoles inconstitucionales algunos aspectos del decreto del primer estado de alarma, en concreto los que ordenaban el confinamiento domiciliario general de la población, al considerar que debía haberse enmarcado en el estado de excepción.
Conde-Pumpido lo explica así en su voto particular, al que ha tenido acceso infoLibre, en el que advierte de que la sentencia, ponencia del magistrado conservador Pedro González-Trevijano y que salió adelante por un ajustado margen de seis votos contra cinco, "utiliza un mero atajo argumental (calificar como suspensión una restricción intensa de un derecho fundamental con una argumentación muy pobre) para estimar la inconstitucionalidad de una medida sanitaria solicitada por un partido político –en referencia a Vox– que previamente había apoyado expresamente en el debate y votación parlamentaria de la prórroga".
Para el magistrado discrepante, esta construcción, "con la falta de certeza que se deriva de la misma, aboca a los poderes públicos a la utilización futura de una herramienta, el estado de excepción, que, sin embargo, conlleva (..) una evidente disminución de las garantías jurisdiccionales de los derechos fundamentales". El argumento de que los derechos fundamentales se suspendieron con el primer decreto de alarma, y no sólo se limitaron, es, en su opinión, "más propia de un lego que del máximo interprete de la Constitución" y ello "aboca a la arbitrariedad en su aplicación".
Para Conde-Pumpido, la construcción de la sentencia de la que discrepa no da certeza alguna, pues se funda en "la paradoja de sorites atribuida a Eubulides de Mileto, que demostró la dificultad de determinar cuantos granos de arena hacen un montón". "Únicamente parece ser instrumental para permitir que este tribunal tenga una mayor discrecionalidad para considerar que algunas de las medidas en su día adoptadas, si bien pudieron ser correctas para hacer frente a la pandemia, fueron inconstitucionales por el hecho de que el número de excepciones no fue suficiente para evitar catalogar la restricción como una suspensión que se adoptó sin haber utilizado la herramienta correcta", lamenta.
"Proponer que se garantizan mejor los derechos de los ciudadanos suprimiéndolos en lugar de restringiéndolos y dejando incólumes algunas de sus garantías constitucionales es no entender el sistema de derechos fundamentales establecido en nuestra norma fundamental", explica el magistrado.
El enfoque de la sentencia es, por tanto, "del todo equivocado" para Conde-Pumpido. El magistrado estima que "restricción y suspensión son dos categorías jurídicas distintas", por lo que no comparte que una restricción se convierta en suspensión por ser más intensa. Según su argumentación, "suspensión", de una parte, y "restricción" extraordinaria de derechos, de la otra, operan en planos jurídicos diferentes: la primera, para los estados de excepción y sitio, produciría que el derecho fundamental suspendido pierda eficacia temporalmente y sea sustituida por la ordenación dispuesta por la concreta ley orgánica a la que remite el artículo 116.1 de la Constitución. La segunda, para el estado de alarma, produciría que el contenido del derecho fundamental restringido quede con carácter general disminuido, "incluso de modo drástico", por el decreto de declaración de dicho estado, pero sin que desaparezcan algunas de las garantías constitucionales como es la del sometimiento de tal restricción al cumplimiento del principio de proporcionalidad.
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Para los magistrados que sostienen la sentencia, lamenta Conde-Pumpido, lo procedente hubiera sido hacer desparecer el derecho a la libre circulación mediante su suspensión declarando el estado de excepción. El efecto logrado con la resolución tiene como "la supresión de las garantías constitucionales a cambio de la mera parlamentarización de su declaración". Parlamentarización que, añade, "está igualmente prevista en el estado de alarma para poder prorrogar las medidas más allá de los primeros quince días".
Abundando en sus argumentos, explica que una medida de confinamiento domiciliario puede ser adoptada bajo cualquiera de los dos estados, el de alarma o excepción, pero el régimen jurídico y las garantías del derecho variarán dependiendo de si nos encontramos ante una restricción (alarma) o una suspensión formalmente declarada (excepción). "Las restricciones de derechos a que puede dar lugar la declaración de un estado de alarma quedan sujetas siempre a límites y condiciones constitucionales, pues precisamente ello es lo que caracteriza a las restricciones frente a las suspensiones", insiste.
Por ello, considera que la razón para calificar como suspensión una restricción muy intensa de un derecho fundamental "no parece ser otra que, como se ha denunciado, permitir un atajo argumental para lograr una declaración de inconstitucionalidad".