Los expertos no ven delito de odio en el autobús de Hazte Oír aunque el mensaje sea "denigrante"

"Los niños tienen pene. Las niñas tienen vulva. Que no te engañen. Si eres hombre, eres hombre. Si eres mujer, seguirás siéndolo". El mensaje, rotulado en un autobús que la organización ultracatólica Hazte Oír hizo circular por el centro de Madrid el pasado martes, ha generado polémica en toda España. Partidos políticos y colectivos LGTBI han rechazado con contundencia la campaña tránsfoba que el colectivo quería impulsar frente a los centros educativos de varias ciudades españolas. Ayuntamientos han anunciado sanciones si el vehículo recorre sus calles. Y el caso ha terminado ante la justicia, que se ha pronunciado este mismo jueves prohibiendo cautelarmente su circulación pero sin apreciar un delito de odio, una opinión que comparten todos los constitucionalistas consultados por infoLibre.

Nada más conocerse la presencia del autobús en la capital, la presidenta de la Comunidad de Madrid, Cristina Cifuentes, anunciaba, en una entrevista en TVE, que había puesto la campaña "completamente impresentable" de Hazte Oír en conocimiento de la Abogacía General de la comunidad y que había pedido a la delegada del Gobierno, Concepción Dancausa, que lo llevase ante la Fiscalía. También desde la Plataforma por los Derechos Trans pidieron que se actuase por considerarlo un delito de odio. "Los esfuerzos que muchas comunidades autónomas están realizando para la protección y garantía de derechos de la diversidad sexual y de género no se corresponden con estos impunes actos de odio y fobia hacia las personas transexuales", señaló la presidenta, Mar Cambrollé.

Un día después, con el vehículo inmovilizado por "incumplir la ordenanza de publicidad en los autobuses", la Fiscalía de Madrid dio un paso al frente y acordó incoar diligencias de investigación por la posible comisión de un "delito de odio" contra las personas transgénero. Este jueves se conoció que el Juzgado de Instrucción Número 42 de Madrid prohibía de forma cautelar la circulación del autobús de Hazte Oír hasta que no retire el mensaje con el objetivo de evitar la perpetuación de un posible delito. En el auto, el juez señala que la campaña de la organización ultracatólica lesiona la "dignidad" de las personas transgénero.

Sin embargo, a diferencia de la Fiscalía, el magistrado no aprecia delito de odio. "Del literal de la publicidad no se infiere racionalmente que se esté públicamente fomentando, promoviendo o incitando directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo por razón de la orientación o identidad sexual de sus componentes", recoge el escrito judicial. Tras conocerse la noticia, el presidente de la organización, Ignacio Arsuaga, señaló en rueda de prensa que, aunque recurrirán, "van a cumplir con lo que ha dictado el juez, al que ha acusado de "secuestrar" la "libertad de expresión" de Hazte Oír: "En España los jueces amparan la libertad de expresión de algunos", señaló.

¿Dónde está el límite?

El artículo 510.1 del Código Penal contempla una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses a todos aquellos que "públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad".

Sin embargo, al igual que el juez, los diferentes constitucionalistas consultados por infoLibre rechazan que el caso del "autobús de la vergüenza", tal y como lo calificó el Ayuntamiento de Madrid, pueda enmarcarse dentro de este tipo penal, por mucho que el mensaje pueda ser cuestionable. Para Germán Teruel, profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Murcia, la frontera entre la libertad de expresión y el delito de odio se cruza cuando existe "una humillación, una amenaza o una provocación que genere un peligro cierto de que se van a cometer actos violentos". 

En la misma línea se posiciona Fernando Álvarez-Ossorio, experto en la Universidad de Sevilla: "La frontera se cruza cuando de tus expresiones se pueda deducir un intento de soliviantar a la población contra un determinado grupo", explica en conversación telefónica con este diario. Los expertos señalan que para determinar si se ha cruzado el límite "no puede evaluarse en abstracto". Ana Valero,  constitucionalista de la Universidad de Castilla-La Mancha, asevera que es imprescindible analizar "quién lanza ese mensaje, en qué contexto se enmarca, cómo de efectivo puede ser en términos de credibilidad...". Para Teruel, no se puede castigar un discurso "por cómo suena" sino por "el daño efectivo que provoca".

Dentro de la libertad de expresión

Con todo esto sobre la mesa, los constitucionalistas coinciden en que el caso del autobús de Hazte Oír se enmarcaría dentro de la libertad de expresión. Joaquín Pablo Urías, profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Sevilla, apunta que la expresión utilizada por Hazte Oír no supone "una incitación a la discriminación hacia esas personas". "Yo entiendo que lo que hacen es difundir la mera expresión de una ideología, aunque sea odiosa o dañina para la sociedad", sostiene Urías, señalando a renglón seguido que "el delito de odio" debe limitarse "sólo a los casos en los que se incita a la violencia o la discriminación de manera directa". "Otra cosa sería que el mensaje fuese 'Muerte a los transexuales", completa.

En la misma línea se posiciona Valero: "Por mucho que el mensaje sea denigrante, discriminatorio e inasumible, no entra dentro del tipo penal. Por mucho que ofenda, está dentro de la libertad de expresión". "Por más que la expresión duela, y aunque cueste decirlo, se encuentra dentro de los límites", apostilla Álvarez-Ossorio. Y es que, como recuerda Teruel, "nosotros no reconocemos la libertad de expresión para decir cosas políticamente correctas". "El proselitismo de unas ideas, siempre que no supongan una vejación clara, va a poder hacerse y estará amparado", sostiene el constitucionalista. 

La alcaldesa de Madrid, Manuela Carmena, salió al paso de las críticas de la organización ultracatólica señalando que el vehículo tiene "mensajes que pueden interpretarse como delito de odio porque ponen en cuestión la libertad de identidad sexual de las personas, muy especialmente las de los niños, que son más vulnerables". Preguntada al respecto, Valero señala que el caso de que el bus circulase frente a los colegios "no afecta en la consideración de un delito de odio". Álvarez-Ossorio, por su parte, recuerda que "estas libertades" tienen su límite en la "protección de la juventud y de la infancia".

"Cercenando la libertad"

Raperos, titiriteros, tuiteros... En los últimos años se ha convertido en costumbre llevar por la vía penal todo tipo de expresiones que se salgan de lo políticamente correcto. "Se nos está yendo de las manos", apostilla Valero. Una opinión que comparten el resto de constitucionalistas con los que ha conversado infoLibre. "Siempre queremos castigar a los que no comparten nuestras ideas", asevera Urías, que añade que "no vale que la libertad de expresión sea sólo para lo que uno quiere" porque "eso son los totalitarismos". 

"Si usamos el derecho penal en estos casos estamos cercenando la libertad y nos estamos convirtiendo en una sociedad intolerante", apostilla Teruel, que añade que "no podemos caer en la constante incriminación de expresiones". El constitucionalista continúa diciendo que "una sociedad democrática tiene que ser madura" y pide aprender a aplicar "la indiferencia" y la "tolerancia hacia lo distinto". "El desprecio de ideas no se combate con restricciones legales, sino a través de mensajes con mejores ideas y argumentos", concluye.