El comentario, que ya queda lejos, hizo enarcar más de una ceja. María Jesús Montero, ministra de Hacienda, afirmó que la mesa bilateral sobre Cataluña tendrá que encontrar "fórmulas imaginativas y creativas". Lo dijo en febrero, todavía en la era pre-covid. La expresión demuestra la dificultad de alcanzar alguna forma de acuerdo a través de un instrumento político, clave en el arranque de la legislatura, que pretende conciliar lo que, a priori, es inconciliable. El comentario recobra ahora vigencia porque a esa mesa le acaban de instalar de nuevo las cuatro patas, pese a que el coronavirus ha robado protagonismo incluso a un conflicto tan enconado como el catalán. ERC ha acordado este jueves con el presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, retomar esta mesa, a falta de la posición que adopte JxC. El portavoz de ERC, Gabriel Rufián, confía en que este mismo mes haya reunión. De modo que las partes vuelven al trabajo sobre las fórmulas "imaginativas".
Y bien, ¿qué opciones hay? Nada es sencillo en el camino. El referéndum de autodeterminación, que formalmente aún defienden los independentistas, se antoja una quimera. El referéndum de reforma del Estatuto de autonomía les resulta insuficiente a los independentistas. ¿Qué queda? infoLibre examina las distintas posibilidades de encuentro a partir del marco legal y del análisis de tres científicos sociales, dos de ellos juristas y uno politólogo, todos ellos atentos observadores de las evoluciones del conflicto. Las reformas legales e institucionales, junto con la celebración de una consulta aprovechando los márgenes constitucionales, especialmente a través del artículo 92, se presentan como las opciones más verosímiles.
Escaso margen
"Hay muy poco margen", a juicio de Joan Botella, catedrático de Ciencia Política de la Universidad Autónoma de Barcelona, presidente de Federalistes d'Esquerres. "Pensemos que el Gobierno central lleva un documento [la conocida como agenda para el reencuentro] con 44 puntos, mientras que los independentistas llevan sólo dos cosas", añade Botella, en referencia a la autodeterminación y la amnistía.
Xavier Arbós, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Barcelona, explica: "A corto plazo, el PSOE quiere aprobar los Presupuestos, para lo cual necesita la mesa, y ERC se aferra a la mesa porque necesita algo para justificarse ante su electorado. Esto no significa que sean unos cínicos, la política es así y necesitan algo ahora". "ERC, si quiere seguir esta línea de pragmatismo, necesita exhibir su capacidad de relacionarse con el PSOE", expone Arbós. A su juicio, es probable que la mesa pueda ofrecer algún resultado parcial, más en forma de expectativa que de realidad. ¿Y a largo plazo? Arbós coincide con Botella: "Los márgenes son muy estrechos".
Quedan fuera del repaso las medidas que atañen a los presos, como la reforma del Código Penal en los delitos de rebelión y sedición, aunque a efectos políticos pueden ser relevantes. "Es cierto que no forman parte de la mesa, pero es que en realidad formalmente no hay casi nada en la mesa", señala Arbós, para quien la cuestión de los presos sigue siendo "una patata caliente" que continuará dando que hablar.
El inviable referéndum de autodeterminación
El acuerdo de formación de la mesa, que ERC exigió para facilitar la investidura de Pedro Sánchez, aboca a una consulta en las urnas. En estos términos: "Las medidas en que se materialicen serán sometidas en su caso a validación democrática a través de consulta a la ciudadanía de Catalunya". Todo ello se hará "de acuerdo con los mecanismos previstos o que puedan preverse en el marco del sistema jurídico-político", también según el acuerdo. La propia formulación, que implícitamente remite a la Constitución, delimita las coordenadas en las que podría celebrarse una consulta. Y excluye la posibilidad de un referéndum de autodeterminación, objetivo último –o penúltimo, el último sería la independencia– de ERC y JxC, dado que no tiene cabida con la vigente redacción de la Constitución.
Para que la nación, cuya unidad es base del propio texto del 78 (artículo 2), se pudiera dividir, habría que cambiar la Constitución. Con la actual, no se puede. La jurisprudencia es concluyente: la Constitución se puede modificar, no tiene cláusula de intangibilidad, pero hay que utilizar los cauces de reforma previstos en la misma. El procedimiento para tocar los títulos blindados, los que afectan a los derechos fundamentales, a la Corona y a las normas básicas del ordenamiento jurídico, es muy exigente. Debería aprobarse por dos tercios del Congreso y el Senado y ser ratificada por la totalidad del pueblo español en referéndum, que –aplicándose la hipótesis a este caso– tendría que dar luz verde a la introducción de un artículo para la celebración de un referéndum de autodeterminación. Políticamente inverosímil, incluso echándole imaginación.
Los sectores independentistas que sostienen que el texto del 78 sí que reconoce indirectamente el derecho de autodeterminación, porque el artículo 10.2 establece que "las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos", jamás han encontrado respaldo a esta tesis en los tribunales. En primer lugar, habría que aceptar que Cataluña puede acogerse a un derecho a la independencia propio de territorios coloniales o sometidos a subyugación extranjera. "La exigencia de un referéndum de autodeterminación lleva a un camino sin salida", resume Arbós. Y añade: "Es más, Quim Torra ha insistido tanto en este referéndum como condición sine qua non que casi lo ha quemado, haciendo más fácil a ERC no insistir".
Una reforma constitucional
Otra posibilidad es una reforma constitucional. ¿A través de qué vías? Hay varias: un cambio que incluyera el reconocimiento de Cataluña como nación –hipótesis que cobró fuerza en marzo– o de la plurinacionalidad del Estado, una ampliación competencial, un reforzamiento de las atribuciones en educación de las autonomías con lengua propia, una federalización del Estado mediante el establecimiento de mecanismos de decisión de las autonomías en los asuntos generales, un reconocimiento –por ejemplo, en disposición adicional– de un estatus económico-fiscal diferente para Cataluña, una reforma de instituciones con marchamo centralista, como el Senado o el Tribunal Constitucional... Se trata de una vía plagada de obstáculos. Los independentistas no exigen la reforma y el Gobierno lo tendría difícil para concretarla.
En la práctica, en el actual contexto es más que probable que cualquier reforma de la Constitución, aunque afectara sólo a la parte blanda, debiera ser refrendada por el electorado en referéndum en toda España. Bastaría con que lo reclamase una décima parte del Congreso o del Senado. Y eso citando sólo la dificultad jurídica. También está el obstáculo político. El referéndum de reforma constitucional no parece la fórmula que mejor se adapte a la negociación. Una consulta en toda España supondría la negación de la tesis soberanista del "derecho a decidir". Los riesgos, además, serían altos. ¿Qué ocurriría si, sometida a referéndum la reforma, fuese aprobada en toda España pero en Cataluña no llegara al 50% de apoyo? Lejos de arreglar el problema, podría agravarlo, como han analizado investigadores como Ignacio Sánchez-Cuenca.
La hipótesis de la reforma constitucional no está formalmente en la mesa bilateral, pero es una propuesta clásica del PSOE. La vicepresidenta del Gobierno, Carmen Calvo, la reiteró tras las últimas elecciones, con una oferta de reforma del título VIII, el que fija la organización territorial del Estado, que cambiase el encaje de Cataluña en España.
"Lo que no es posible en el actual marco es el referéndum de autodeterminación. Ahora bien, una reforma constitucional sí lo es. El problema es que no hay consenso. Como constitucionalista, creo que un cambio sin consenso no es deseable", señala Arbós.
Regreso al Estatuto
Es la vía que más ha defendido el Gobierno: un nuevo Estatuto de autonomía, cuya tramitación culminara con un referéndum sólo en Cataluña. Políticamente, a juicio de Joan Botella, es a la vez lo más verosímil y lo más útil. "Permite situarse diez años atrás, cuando la sentencia sobre el Estatut, que ya se había aprobado en referéndum. Hay que volver ahí y decirle a los catalanes: 'Su voto contó y cuenta'. Y demostrarlo", explica.
El problema es que para el independentismo el Estatut es "pantalla pasada", por lo que es poco probable que una reforma fuera suficiente para llegar a alguna forma de acuerdo, al menos por sí sola. Para ERC y JxC, aceptar una reforma del Estatut supondría el fracaso de volver a la vía del "autonomismo", que llevan desde la sentencia de 2020 dando por amortizada. "Ahora mismo", señala Arbós, "nada indica que los independentistas estén dispuestos a aceptar ninguna medida que simplemente mejore la percepción de autogobierno de los catalanes, alguna fórmula de reparación, y digo reparación entre comillas, del Estatuto, pero es una de las opciones que podría haber".
Reformas legales, institucionales y económicas
Botella reconoce que la sentencia sobre el Estatut de 2010 contenía "argumentos sólidos", por ejemplo –afirma– que no se puede "reformar la Constitución de rebote", y que "tampoco es lugar para modificar leyes orgánicas". Al hilo de estos argumentos, el catedrático de Ciencia Política apunta a la vía de las reformas, alejadas de la abrasión del Estatut y la Constitución. Tiene el inconveniente de que una reforma legal, al menos a priori, no desemboca en una consulta popular, como prevé el acuerdo que funda la mesa bilateral. La ventaja es que el campo de actuación que abre es amplísimo.
¿Ideas? Botella sugiere la introducción de reformas legales que afecten al poder judicial, o a la financiación de Cataluña. No todas las reformas –señala– tienen por qué ser en forma de ley orgánica. "Puede haber una descentralización de los órganos del Estado. O una ley de lenguas, que todavía no existe en España, que permitiese a un niño en Andalucía poder estudiar gallego [en la educación pública], o que los debates en el Senado se puedan realizar con los diputados usando el vasco, el catalán, el mallorquín... También medidas de cooperación y acuerdos entre comunidades, con o sin incluir al Gobierno central. La experiencia de la pandemia está mostrando que el instrumental federal es útil y muy valorado por la ciudadanía. No hay que buscar sólo solucionar el problema catalán", explica. Ello no obsta para que la "creación ex novo de regulación" sobre materias sensibles en Cataluña sea una opción que encajaría con las "soluciones imaginativas" de las que hablaba Montero, explica Botella. De gran alcance serían las reformas que afectasen al sistema de financiación.
El profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad Pompeu Fabra José Luis Martí, coordinador de Global Democracy Project, se detiene en las ventajas de esta vía reformista. A su juicio, difícilmente de la mesa saldrá un compromiso que dé satisfacción a las exigencias de los independentistas. En cuanto al reclamado referéndum de autodeterminación, lo más "inteligente" que podría hacer Sánchez es mantener "una ventana de esperanza" para los independentistas "de cara al futuro", señala. Y combinar esta "esperanza" con algunas cesiones a corto plazo. Ahí entraría, razona Martí, la reforma del Estatuto, la presentación de una reforma constitucional, una reforma del sistema de financiación, cesiones de competencias... "Si ahora mismo preguntas a los independentistas si se conformarían con algo así, te van a decir todos que no", admite Martí, que, no obstante, cree que este tipo de fórmulas "progresivas" tienen recorrido.
Otras vías de consulta
En Cataluña se han celebrado dos votaciones sobre la independencia –el 9N y el 1O–, ambas contra las órdenes del Constitucional y sin garantías democráticas, que han embarrado el campo en torno a la palabra "referéndum", que ya sólo parece asociada a la idea de un "referéndum de autodeterminación". Pero hay más opciones. Es posible celebrar un referéndum legalmente en España. ¿Hasta qué punto el margen delimitado por las fórmulas legales puede ser suficiente para, con esa "imaginación" que mencionó Montero, desbloquear esta situación? Esa esa la duda.
La mesa recoge que debe haber una consulta. Dada la inviabilidad del referéndum de autodeterminación, y del rechazo que entre los independentistas genera el de ratificación del Estatuto, se abren paso otras posibilidades que den cumplimiento a la divisa "que decidan los catalanes", expresión reiterada por dirigentes de ERC y JxC. La celebración de una consulta menor en Cataluña es sencilla. Sería, en cualquier caso, un referéndum consultivo, no vinculante jurídicamente, aunque con efectos políticos difíciles de atajar. Eso sí, sus limitaciones de forma y fondo son importantes.
La Constitución reserva al Estado la "competencia exclusiva" de la autorización de "consultas populares por vía de referéndum" (149). La exclusividad del Estado ha quedado ratificada por dos sentencias del Constitucional: 1) la que frenó la Ley de Consultas impulsada por Juan José Ibarretxe en el País Vasco; y 2) la del Estatut.
Es otro artículo de la Constitución el que puede dar más juego: el 92, que recoge que las decisiones políticas "de especial trascendencia" podrán ser sometidas a "referéndum consultivo" de "todos los ciudadanos". Tendría que ser propuesto por el presidente del Gobierno, autorizado por el Congreso y convocado por el rey. Según algunos juristas, en este artículo hay margen para encajar una pregunta sólo en Cataluña sobre su vínculo con España, ya que no está explicitado que la consulta tenga que ser a "todos los ciudadanos" a la vez. Son discusiones jurídicas abiertas.
El 92 tiene un margen limitado para dar satisfacción a los deseos de ejercer el "derecho a decidir". Hay dudas sobre si este artículo puede cubrir una pregunta sobre la independencia. Todo apunta, atendiendo a la doctrina jurídica, a que no es posible. Así lo indica la sentencia que el Constitucional dictó en 2008 anulando una consulta similar que quería el Gobierno del País Vasco. Con esta sentencia en la mano, no sería posible un referéndum consultivo cuyo resultado pudiera evidenciar una opinión contraria al actual orden constitucional. No obstante, la vía del 92 ha sido defendida como posibilidad para el desbloqueo por juristas como Francesc de Carreras, vinculado a Cs, que escribía así en La Vanguardia en 2012: "[...] Se trata de un referéndum consultivo, por tanto, jurídicamente no vinculante [...] ¿Qué solucionaríamos con este referéndum consultivo? [...] Algo esencial: averiguar, con todas las garantías, la opinión de los catalanes".
Una rendija abierta por el Constitucional
Dada la estrechez de los márgenes, cobra interés una rendija que dejó abierta en 2017 el Constitucional, que en una sentencia estableció que es posible celebrar un referéndum consultivo sólo en Cataluña si tiene el paraguas de una ley orgánica y se ciñe a asuntos de competencia autonómica.
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¿Cómo se llegó a este fallo? El tripartito de PSC, ERC e ICV-EUiA liderado por José Montilla entre 2006 y 2010 aprobó en su último año la llamada "ley de consultas populares por vía de referéndum". La Abogacía del Estado, todavía con José Luis Rodríguez Zapatero en La Moncloa, recurrió la ley por invasión de competencias. El fallo, que daba la razón a la Abogacía del Estado, entreabría al mismo tiempo una puerta al recordar que los referéndums recogidos en la Constitución –el consultivo en el artículo 92 y los de reforma del 167 y 168– "no agotan el elenco de referendos admisibles". "En principio el legislador puede articular –aunque, hay que añadir ahora, no sin límites– otras figuras de consulta referendaria", añade el fallo, del que fue ponente Cándido Conde Pumpido. El requisito es que esté regulado por una ley orgánica.
A juicio del Constitucional, sí se pueden regular y por lo tanto convocar y celebrar referéndums de ámbito autonómico distintos a los previstos en la Constitución y en la ley de 1980, pero tendrá que ser con la aprobación de una ley orgánica –o una reforma de la ley de 1980, claro–. Queda saber si el Gobierno de España y el Govern de Cataluña eligen esta fórmula para la consulta, que en cualquier caso debería ceñirse a asuntos de competencia autonómica.
Hay más vías de consulta. Una podría apoyarse en el artículo 150.2 de la Constitución: "El Estado podrá transferir o delegar en las Comunidades Autónomas, mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación [...]". La idea sería delegar estas competencias sobre referéndum a Cataluña mediante ley orgánica, para que pudiera celebrarse un referéndum. Aprovechando que las comunidades tienen competencias para presentar iniciativas de reforma constitucional, se le podría preguntar al electorado catalán si quiere que se plantee una reforma constitucional que contemplase la posibilidad de la independencia. Sería una vía indirecta de preguntar, lo que juristas como Mariano Bacigalupo, profesor de Derecho Administrativo en la UNED, han llamado "un referéndum sobre un referéndum". Una fórmula imaginativa, ciertamente.
El comentario, que ya queda lejos, hizo enarcar más de una ceja. María Jesús Montero, ministra de Hacienda, afirmó que la mesa bilateral sobre Cataluña tendrá que encontrar "fórmulas imaginativas y creativas". Lo dijo en febrero, todavía en la era pre-covid. La expresión demuestra la dificultad de alcanzar alguna forma de acuerdo a través de un instrumento político, clave en el arranque de la legislatura, que pretende conciliar lo que, a priori, es inconciliable. El comentario recobra ahora vigencia porque a esa mesa le acaban de instalar de nuevo las cuatro patas, pese a que el coronavirus ha robado protagonismo incluso a un conflicto tan enconado como el catalán. ERC ha acordado este jueves con el presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, retomar esta mesa, a falta de la posición que adopte JxC. El portavoz de ERC, Gabriel Rufián, confía en que este mismo mes haya reunión. De modo que las partes vuelven al trabajo sobre las fórmulas "imaginativas".