Referéndum no, amnistía puede: los límites jurídicos a las exigencias de Junts

En Junts per Catalunya son conscientes de que de ellos depende la continuidad de Pedro Sánchez en la Moncloa otra legislatura más. Por eso, tratan de vender cara la investidura del líder socialista. "Hemos venido a conseguirlo todo", insistía este martes la presidenta de la formación independentista, Laura Borràs, quien durante una entrevista en TV3 ha avisado de que no entra entre sus planes rebajar las exigencias planteadas desde el partido catalán para facilitar la reedición del Gobierno de coalición. Unas reivindicaciones que pivotan, fundamentalmente, sobre dos cuestiones: la autodeterminación y la amnistía. La primera, una demanda imposible a ojos de los juristas. La segunda, sin embargo, genera algo más de debate entre constitucionalistas y penalistas.

La idea de libre determinación de los pueblos ha estado vinculada históricamente al colonialismo. Y así lo recuerda en conversación con infoLibre Xavier Arbós, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Barcelona: "Sólo puede dar lugar a la secesión de un pueblo cuando éste se encuentre sometido a dominación colonial o cuando sus individuos sean perseguidos solo por pertenecer a ese pueblo. No cabe, por tanto, el derecho de autodeterminación aquí".

La ONU se ha pronunciado sobre este asunto en dos ocasiones. La primera en 1960 a través de la resolución 1514, en la que señalaba que "todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial de un país es incompatible con los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas". La segunda a través de la resolución 2625, aseverando que "ninguna de las disposiciones" relacionadas con el derecho de determinación "se entenderá en el sentido de que autoriza o fomenta cualquier acción encaminada a quebrantar o menospreciar, total o parcialmente, la integridad territorial de Estados soberanos e independientes" con un gobierno que represente "a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio".

Un referéndum "imposible"

Dicho esto, los expertos consultados también dejan claro que no existe margen jurídico en nuestro país para consulta alguna centrada en la independencia de Cataluña. "Es imposible. El Tribunal Constitucional tiene una doctrina clara y continuada sobre este asunto", explica José María Morales, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla. En concreto, el máximo intérprete de la Ley Fundamental ha dejado claro en distintas sentencias que no pueden celebrarse referéndums sobre "cuestiones fundamentales" resueltas con el "proceso constituyente". Y una de ellas, recuerdan los juristas consultados, es la "indisoluble unidad de la Nación española", recogida en el artículo 2 de la Constitución.

Por tanto, cualquier cambio en lo relativo a "la identidad y unidad del sujeto titular de la soberanía", como se encargaron de recordar los magistrados del Tribunal Constitucional en la sentencia relativa a la Ley del Referéndum para el 1-O, es un asunto que debe encauzarse con una reforma constitucional que implica la aprobación por mayoría de dos tercios del Congreso y Senado, la disolución de las Cortes, la ratificación de los cambios por las nuevas Cámaras con otra mayoría de dos tercios y el sometimiento de la reforma a un referéndum en el que participaría todo el pueblo español. Algo que, con la aritmética parlamentaria salida de las urnas en los comicios generales del 23J, resulta imposible.

Con estos mimbres, algunos expertos han puesto sobre la mesa otras soluciones imaginativas para que la ciudadanía catalana se pronuncie sobre esta cuestión. Una de ellas sería una especie de consulta indirecta. Se trata de una fórmula en dos partes. Lo primero, sería conseguir que el Estado delegue a Cataluña la competencia exclusiva que ahora mismo ostenta en lo relativo a la autorización de consultas populares por vía referéndum. Y con esto resuelto, se procedería a preguntar al electorado catalán por la posibilidad de proponer una reforma constitucional con la idea de la independencia de fondo, aprovechando que las comunidades autónomas pueden presentar iniciativas para cambiar la Ley Fundamental.

El problema es que algunos expertos sostienen que la "competencia exclusiva estatal" de autorizar las consultas es indelegable. Otros, sin embargo, sí que ven margen para hacerlo. Sobre todo, teniendo en cuenta la redacción genérica del artículo 150.2 de la Constitución: "El Estado podrá transferir o delegar en las Comunidades Autónomas, mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación".

La amnistía, una medida no recogida en la Constitución

Mayor debate jurídico existe alrededor de la segunda exigencia puesta sobre la mesa por Junts: una posible amnistía. Desde el independentismo llevan años exigiendo la aplicación de esta medida de gracia, que a diferencia del indulto no extingue sólo la pena, sino el delito en sí mismo. Y que podría aplicarse tanto para aquellos casos que aún no hubieran sido juzgados –el expresident Carles Puigdemont, entre otros– como para los que ya existiese sentencia firme, borrando cualquier rastro de antecedentes penales. "Es la vía más impecable y limpia para solucionar un problema que nunca debería haber llegado a los tribunales", defendía este martes Gonzalo Boye, abogado de Puigdemont.

No sería la primera vez que en nuestro país se decreta una amnistía. Ya se hizo en 1977, tras el fin de la dictadura. Sin embargo, en la actualidad no pocos juristas consideran que una medida de este tipo no tendría encaje constitucional. Es el caso de Enrique Gimbernat, catedrático de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid, quien se agarra a la imposibilidad de autorizar indultos generales –así viene recogido en el artículo 62 de la Ley Fundamental– para defender que no tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico una amnistía como la que se reclama desde los sectores independentistas.

"Si incluso en referencia al más restrictivo indulto, dicho precepto constitucional introduce limitaciones (prohibición de indultos generales), con mayor motivo tendría que haberlas establecido para la amnistía que constituye una medida de gracia más generosa; y, si no lo ha hecho, es porque ha estimado que no había que establecer limitación alguna, ya que la amnistía como tal –con o sin limitaciones– había devenido inconstitucional", resumía el catedrático en una columna de opinión publicada en el diario El Mundo en octubre de 2019, pocos días antes de que el Tribunal Supremo dictase la sentencia del procés.

En la misma línea se pronuncia al otro lado del hilo telefónico Javier Álvarez, catedrático de Derecho Penal de la Universidad Carlos III de Madrid: "No cabe la amnistía". También Morales: "Si no te permite hacer lo menos beneficioso, que sería un indulto general, tampoco te permitiría hacer lo más beneficioso, que sería la amnistía". Y aunque reconoce que existe debate, también Arbos se inclina a pensar que no es posible porque, además, una amnistía chocaría con la competencia que tienen los tribunales para juzgar la comisión de determinados delitos. "Con la amnistía, se priva o anula el ejercicio de la acción jurisdiccional", coincide también Morales.

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Otros juristas, sin embargo, sí creen que podría tener cabida. A diferencia de lo argumentado por Gimbernat, defienden que la amnistía "no es más que el indulto", sino que son instituciones de distinta naturaleza. "No cabe, por tanto, interpretación analógica alguna, aparte de que, en la interpretación constitucional la analogía solamente es admisible en la interpretación de la ley 'conforme a la Constitución', pero no a la inversa. Es admisible la interpretación analógica para salvar la constitucionalidad de la ley, pero no para declararla anticonstitucional", defendía a finales de 2020 Javier Pérez Royo, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla, en un artículo publicado en elDiario.es.

La misma interpretación hacen el magistrado emérito del Supremo José Antonio Martín Pallín. O Joan Carles Carbonell y Manuel Cancio, catedráticos de Derecho Penal en la Universitat de València y la Universidad Autónoma de Madrid, respectivamente. Todos ellos defienden que la Ley Fundamental no prohíbe expresamente la amnistía. Y que, por tanto, nada impide que las Cortes Generales puedan aprobarla en relación con el procés. "Se puede hacer perfectamente todo aquello que no impida la Constitución", resalta Cancio en conversación telefónica con este diario. Ahora bien, reconoce que una amnistía, en un país "ordenado" y que funciona, como es el caso de España, sería una "anormalidad llamativa".

Desde el Gobierno ya se han encargado de responder a la formación independentista dejando claro que no se negociará nada que no tenga encaje en la Ley Fundamental. "Si algo ha quedado demostrado en estos años de Gobierno del presidente Pedro Sánchez es que en Cataluña como en el conjunto de España solo cabe el marco constitucional", ha señalado la portavoz del Ejecutivo en funciones, Isabel Rodríguez, en la rueda de prensa posterior al Consejo de Ministros. "El PSOE siempre ha sido muy claro sobre el referéndum y la amnistía. Somos un partido constitucionalista, así que todo tiene que estar en el marco constitucional", insistió horas antes la ministra de Hacienda en funciones, María Jesús Montero.