Se acaba el estado de alarma más largo. Casi siete meses en los que comunidades autónomas han ido adoptando las restricciones que consideraban convenientes en función de la incidencia de contagios de coronavirus. El paraguas del estado de alarma se lo permitía y por eso algunos territorios lo habían pedido al Gobierno en octubre de 2020, en plena segunda ola. A partir de este domingo, todo eso se acabó y España vuelve al momento anterior a esta medida extraordinaria: cada comunidad deberá solicitar el aval de los tribunales para poder aplicar medidas que supongan limitaciones de los derechos fundamentales, como el de la movilidad, el más afectado en esta pandemia. De nuevo, los jueces deberán decir a los políticos si las limitaciones caben o no caben en nuestro ordenamiento jurídico, con las diferencias de criterio que ello conlleva.
Vuelve, por tanto, el caos jurídico que se vio entre finales del verano y principios del otoño de 2020 a falta de un instrumento normativo que ponga un poco de orden en las medidas que se pueden o no tomar y que no implique recurrir al estado de alarma. El marco legislativo sigue siendo el mismo que el año pasado, ya que el Gobierno no ha impulsado ninguna otra alternativa en estos meses, pero sí ha propuesto una nueva vía judicial: el recurso de casación al Tribunal Supremo para que éste sea el que decida en última instancia qué limitaciones a la movilidad pueden implementar las comunidades autónomas y pueda unificar criterios para todo el territorio.
El escenario que se avecina a partir de este domingo está servido. Ante el panorama que se abre, algunas comunidades ya han empezado a remitir a sus respectivos tribunales superiores de justicia (TSJ) los planes para tratar de obtener el aval. Así, por ejemplo, los magistrados de Baleares han ratificado controles a la movilidad como el toque de queda así como el control en la entrada de viajeros a las islas, limitar las reuniones a seis personas y dos núcleos de convivientes máximo y limitar al 50% el aforo en lugares de culto. Pero la decisión no ha sido ni mucho menos unánime y la Fiscalía estaba en contra. En el TSJ de la Comunidad Valenciana también se han pronunciado a favor del toque de queda, limitar las reuniones a un máximo de diez personas y establecer en un 75% el aforo en lugares de culto. Navarra también pretende mantener la limitación nocturna a la movilidad, pero en su caso aún no ha enviado sus planes definitivos al TSJ.
Toque de queda y cierre perimetral, lo más peliagudo
La medida del toque de queda sigue siendo una de las que generan más conflicto. Las limitaciones a la movilidad a determinadas horas del día o de la noche han sido una constante desde octubre de 2020 hasta ahora, pero algunos jueces no tienen nada claro que se puedan implementar sin estado de alarma. Así lo han decidido en el TSJ del País Vasco, donde además se ha rechazado el confinamiento perimetral de la comunidad que pedía el Gobierno de Iñigo Urkullu. Este criterio, sin embargo, no lo comparte la presidenta del TSJ de Galicia, María Dolores Rivera, quien no ha adelantado cómo se manifestará el tribunal en sus futuros pronunciamientos, porque todo dependerá de lo que plantee la Xunta, si bien ha recalcado que la legislación ordinaria es suficiente para aplicar medidas restrictivas de derechos fundamentales como cierres perimetrales de toda una región, otra de las propuestas que más dudas ocasiona.
La legislación ordinaria a la que se refiere la magistrada son, fundamentalmente, dos normas: laLey Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública y la Ley General de Salud Pública, bajo este paraguas normativo –sobre todo con la primera por su rango orgánico– se adoptaron el año pasado muchas de las medidas puestas en marcha por las autonomías. Expertos en Derecho Constitucional dudan de que con estas leyes se puedan limitar derechos fundamentales como el de la movilidad que, en su opinión, sólo puede suspender el artículo 116 de la Constitución, que regula los estados de alarma, excepción y sitio. Sin embargo, sí hubo tribunales superiores de justicia que en 2020 avalaron ciertas restricciones interpretando que estas normas eran suficientes o que la situación pandémica lo requería, como acaban de hacer ahora el de Baleares y el de la Comunidad Valenciana.
En resumen, los TSJ de estas dos comunidades se amparan en que la mencionada ley orgánica establece que "con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible". Subrayan que el toque de queda restringe derechos, no los suspende. Por el contrario, el TSJ del País Vasco afirma que el ordenamiento jurídico ordinario no permite que las autonomías acuerden, sin estado de alarma, restricciones generales de derechos fundamentales, que "sólo por Ley del Estado pueden establecerse limitaciones al ejercicio" de esos derechos, y que "en la interpretación de restricciones de derechos fundamentales, se ha de ser estricto, no voluntarista".
Todo depende, por tanto, de las restricciones que planteen los gobiernos autonómicos. Las hay más partidarias de imponer medidas más duras, como el toque de queda, y otras que proponen normas a priori más laxas, como ha sido el caso de Cataluñaa priori, que apuesta de momento por prohibir las reuniones de más de seis personas y limitar al 50% de aforo los actos religiosos. Su TSJ ha estado de acuerdo con estas medidas. La Comunidad de Madrid de momento sólo quiere mantener el cierre perimetral de cinco zonas básicas de salud, algo que la Fiscalía ha avalado. Pero no hay que olvidar que la situación irá variando a medida que pasen las semanas, siempre en función de la evolución en la incidencia de contagios.
La solución: cambiar la ley a última hora
La disparidad de criterio, por tanto, persiste a día de hoy. Partidos de la oposición y presidentes de comunidades autónomas han venido reclamando al Gobierno una alternativa legislativa al estado de alarma que no requiera tener que pasar por los tribunales cada vez que sea necesario imponer restricciones que afecten a derechos fundamentales. El Consejo de Estado también lo recomendó el pasado marzo. Desde el Ejecutivo lo descartaron y la vicepresidenta primera, Carmen Calvo, llegó a decir que todo lo que se decidiera en el Consejo Interterritorial de Salud, que reúne a Administración central y autonómicas, es "de obligado cumplimiento" porque, según afirmó, así lo avaló recientemente el Tribunal Supremo. Pero lo es cierto que el alto tribunal no se pronunció en ese sentido, según expertos consultados, pues no llegó a entrar en el fondo de la cuestión en un auto en el que únicamente rechazaba las medidas cautelares solicitadas por Vox para anular el cierre perimetral de la Comunidad de Madrid en Semana Santa.
La solución para el Gobierno ha llegado vía decreto-ley y tan sólo a cinco días de que expire el estado de alarma. Cambiando la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, las comunidades a las que su tribunal superior le tumbe medidas que considere imprescindibles para limitar el impacto de la pandemia, podrán recurrir en casación al Supremo. También la Fiscalía podrá hacerlo, si no está de acuerdo con lo que decidan los magistrados. Con esta decisión se pretende que el alto tribunal pueda ir unificando doctrina para que luego los tribunales inferiores actúen en consecuencia y así tener un marco homogéneo para todo el país. Una posibilidad que hasta ahora no existía, ya que el cauce judicial de las medidas autonómicas moría en los TSJ y el de las medidas estatales, en la Audiencia Nacional.
Ante el nuevo panorama que se avecina, la Fiscalía General del Estado ha dictado una Instrucción dirigida a agilizar la respuesta procesal, "estableciendo cauces de comunicación directos con el fiscal de Sala de lo Contencioso-Administrativo a través de la red de delegados desplegada por todo el territorio". Pero en ningún caso "proporciona criterios de actuación" comunes para todas las fiscalías superiores de las comunidades autónomas, tal y como denuncian desde la asociación mayoritaria. Por lo que el caos jurídico, con disparidad de criterios, también estaría servido dentro del Ministerio Público.
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El Supremo ya se ha preparado para lo que viene. Aunque el gabinete técnico del alto tribunal ha mostrado sus dudas acerca de los plazos procesales, la "insuficiencia" del decreto-ley para regular sobre derechos fundamentales o la posibilidad de que se siente doctrina en algunos aspectos, el presidente de la Sala Tercera (de lo Contencioso-Administrativo), César Tolosa, ha empezado a tomar decisiones para adaptarse a la nueva realidad, ya que los magistrados tendrán sólo cinco días para pronunciarse cuando reciban algún recurso. Entre estas decisiones, está definir qué jueces se harán cargo, que son los que componen la Sección Cuarta. Seis magistrados, contando con él mismo, con mucha experiencia a sus espaldas en esta jurisdicción: Pablo Lucas, Pilar Teso, Celsa Pico, Luis Díaz-Picazo, José Luis Requero y Rafael Toledano.
La solución de implicar al Tribunal Supremo en el conflicto jurídico generado por las restricciones por la pandemia no ha gustado a todos. Aparte del informe del gabinete técnico, asociaciones de jueces como la Francisco de Vitoria critican que "nuevamente se descarga en los jueces la gestión de un problema de índole nacional grave, judicializando la vida pública y subvirtiendo el orden natural constitucional". Aunque no sólo apuntan al Gobierno de Pedro Sánchez: igualmente censuran la "pasividad del Legislativo" y la actitud de un "Tribunal Constitucional incumplidor" que también "han obligado a los órganos judiciales a decidir sobre limitaciones de derechos fundamentales a partir de interpretaciones extensivas de normas pensadas para otros supuestos, con el riesgo que eso implica para los derechos fundamentales de la ciudadanía".
Desde el Gobierno insisten a este periódico en que no tienen dudas de la constitucionalidad del decreto-ley, mientras que desde el Supremo recalcan que serán los magistrados de la Sala Tercera los que vayan interpretando su aplicación a medida que tengan que actuar tras la llegada de los posibles recursos. Unos magistrados se muestran más críticos que otros con el decreto-ley, lo que hace anticipar también posibles diferencias de criterio sobre su papel en este nuevo mapa de posibles limitaciones de derechos fundamentales sin estado de alarma. La mayoría será la que decida.