La ley del sólo sí es sí ha caído en la trampa que ha querido evitar, y que en gran parte ha dado lugar al problema social generado alrededor de la modificación de las penas.
La ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual define la agresión sexual en la modificación del artículo 178.1 del Código Penal indicando que se trata de conductas contra la libertad sexual de otra persona realizadas sin su consentimiento. Pero luego, en el artículo 178.2, recoge que “a los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realizan empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa la voluntad”.
La pregunta que surge es: ¿por qué hace referencia la nueva ley a la violencia e intimidación y al abuso de una situación de superioridad, tal y como lo hace el Código Penal que modifica?
La ley del sólo sí es sí ha caído en la trampa de considerar la violencia sexual por la forma de llevar a cabo la conducta, no por el significado de la misma, y ha vuelto a situar la esencia de dicha violencia en lo que ya recogió nuestro primer código penal en 1848. Desde ese primer código, hace ya 174 años, todos han reproducido la definición de violencia sexual sobre el uso de la fuerza y la intimidación y el prevalimiento de una posición de superioridad, diferenciando entre agresión y abuso sexual según las conductas empleadas. Así lo hizo el Código Penal de 1848, el de 1928, el de 1944, la reforma de 1989 y el Código Penal de 1995, por cierto reduciendo las penas respecto al anterior.
Y en 2022 la ley del sólo sí es sí modifica la redacción de la violencia sexual y pasa al primer plano la expresión libre y clara del consentimiento para la definición del delito, y hacer desaparecer la diferencia entre agresión y abuso sexual. Sin embargo, cae en la trampa de dejar el significado de la violencia sexual en las referencias que en su día impuso la cultura androcéntrica bajo la idea de que la violencia sexual era una conducta que atentaba contra la honestidad de la persona agredida, es decir, de las mujeres.
El marco conceptual que crea la referencia a la fuerza, la intimidación o el prevalimiento se introduce en 1848 para demostrar la honestidad de las mujeres, que era el bien jurídico que había que proteger. Una honestidad que trascendía a la mujer agredida y se trasladaba a la familia, al marido y al padre, que veía cómo la imagen social de su hija quedaba devaluada por la agresión sexual, especialmente en el ”mercado matrimonial” por todas las consecuencias que conllevaba para la dote, la cual se reducía de manera significativa, si es que la mujer llegaba a casarse.
Bajo esa idea, lo que se trataba de proteger era la honra de la mujer, y por ello uno de los objetivos de la actuación médico-forense era comprobar si la mujer había perdido la virginidad por medio del examen del himen, y si había quedado embarazada o no, pues el embarazo para muchos autores demostraba que la mujer había “disfrutado” y “consentido”.
La 'ley del sólo sí es sí' ha caído en la trampa de considerar la violencia sexual por la forma de llevar a cabo la conducta, no por el significado de la misma, y ha vuelto a situar la esencia en lo que ya recogió nuestro primer código penal en 1848
La fuerza e intimidación demostraban, por tanto, dos cosas: una, que se había producido la agresión sexual, y otra, que la mujer había defendido su honra hasta el punto de llevar al agresor a utilizar una gran cantidad de violencia para poder consumar la violación. Esa defensa y la consecuente fuerza física empleada era lo que ante la desgracia de la violación salvaba en parte la honra de la mujer y, en consecuencia, la de la familia, la del padre y la del marido.
Cuando en 1989 se modifica el sentido de la violencia sexual y se sitúa en la protección de la libertad sexual, sólo se hace de manera teórica, pues toda su consideración y valoración se realizaba sobre la conducta y en la forma de actuar contra la libertad sexual y el consentimiento que emana de ella, para concluir si se había hecho con fuerza, intimidación o prevalimiento. Ese mismo marco se mantuvo en el Código Penal de 1995 y continúa en la reforma, incorporada por la ley del sólo sí es sí al reproducirla en el artículo 178.2.
Si se considera agresión sexual todos los actos cometidos con violencia, intimidación y prevalimiento, lo que se está diciendo es que son esas conductas las que definen la violencia sexual, puesto que no hay otra posibilidad de llevar a cabo un acto contra la libertad sexual de una persona sin alguno de esos elementos formando parte de la conducta violenta. De modo que, sin pretenderlo, la ley del sólo sí es sí ha caído en la trampa que define la violencia sexual bajo el marco histórico patriarcal. Poner el consentimiento en primer lugar no modifica el significado de la conducta, solo indica cómo hay que interpretar los hechos para darle una trascendencia jurídica, puesto que antes también se regulaba la violencia sexual partiendo de la base de que se actuaba en contra del consentimiento de la mujer agredida, solo que éste quedaba en un lugar secundario y sometido a las circunstancias de los hechos y a la valoración de la sociedad a través de sus mitos y estereotipos.
Cuando, por ejemplo, se habla de otras violencias, como ocurre en el delito de lesiones, el Código Penal no entra a distinguir en las formas de ejercer la violencia que causa la lesión. En el artículo 147 dice que el que por “cualquier medio” produzca una lesión será sancionado, y luego en el artículo 148 agrava la pena, según el resultado o el riesgo que haya producido esa conducta que actúa por “cualquier medio”.
No necesita decir que en todo caso será un delito de lesiones el que lleve a cabo la conducta con fuerza o intimidación o prevaliéndose de una posición de superioridad o al golpearlo mientras dormía o la víctima estaba sin sentido. La lesión será lesión por el significado de la conducta que actúa contra la integridad corporal y la salud física o mental, con independencia de que haya golpeado a la otra persona, la haya intimidado para que se tire por una ventana, le haya hecho beber un líquido cáustico o la haya herido mientras estaba sin sentido. Y según el resultado y el riesgo generado establece una lógica graduación de la pena.
La regulación de la violencia sexual y la protección de la libertad sexual en el siglo XXI requeriría una legislación de este tipo, y no mantener el significado de dicha violencia sobre la referencia elaborada para demostrar la honestidad y la honra de las mujeres. No cambiar ese marco sí que es volver a un Código Penal anterior, pero no al de 1995, sino al de 1848.
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Miguel Lorente Acosta es médico y profesor en la Universidad de Granada y fue Delegado del Gobierno para la Violencia de Género.
La ley del sólo sí es sí ha caído en la trampa que ha querido evitar, y que en gran parte ha dado lugar al problema social generado alrededor de la modificación de las penas.