El confinamiento nocturno no es un toque de queda

La expresión toque de queda tiene una larga tradición histórica en nuestro país. Se ha aplicado en situaciones de violencia revolucionaria y en los bandos de guerra del golpe militar de 1936 y del 23F. Consiste en el confinamiento nocturno de las personas y en la prohibición de la circulación de vehículos, conminando con graves penas a los que lo infringieren durante las horas señaladas. Los que lo vulneraban, ponían en peligro su vida y su libertad.

Esta acepción militarista desaparece en nuestro texto constitucional y las leyes que lo desarrollan (Artículo 116 CE y LO 4/1981 que regula los estados de alarma, excepción y sitio). En esta última, se establece la posibilidad de que la autoridad gubernativa en situaciones de grave alteración del orden público o de movimientos insurreccionales, declare los estados de excepción o sitio, prohibiendo la circulación de personas y vehículos en horas y lugares que se determinen. Esta medida no está prevista expresamente para el estado de alarma pero nadie puede sostener, salvo que utilice irracionalmente criterios legalistas y formalistas, que no es posible aplicarla para afrontar las situaciones de graves crisis sanitarias, como una pandemia.

La inicial declaración del estado de alarma de 14 de marzo de 2020 establecía el confinamiento domiciliario integral, por lo que no era necesario contemplar una específica regulación de los horarios nocturnos. La reanudación del estado de alarma por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, introduce novedades y variantes de hondo calado político como la cogobernanza y el Consejo Interterritorial de Salud.

Este decreto establece la limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno en una franja inicialmente comprendida entre las 23 y las 6 horas, si bien establece hasta nueve excepciones para poder salir a la vía pública y admite la posibilidad de variantes horarias, según las diversas localidades y territorios.

Asimismo en las comunidades autónomas y ciudades con Estatuto de Autonomía (Ceuta y Melilla), se amplían las posibilidades del confinamiento perimetral en ámbitos territoriales inferiores a la extensión de la comunidad autónoma e incluso dentro de circunscripciones municipales.

Levantado el estado alarma, el debate sobre la posibilidad de establecer estas mismas medidas, utilizando la Ley Orgánica de Medidas Especiales (1986) para la prevención de enfermedades contagiosas, me parece estéril y absolutamente innecesario. La regulación actual es lo suficientemente previsora y permite que, con el objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, se podrán adoptar por las distintas Administraciones públicas "las medidas necesarias que exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad". El artículo 3 de esta Ley, que es el núcleo del debate político y jurídico que plantea en estos momentos el Partido Popular, es lo suficientemente elástico para que, con el objetivo de priorizar la defensa de los derechos fundamentales a la salud y la vida, se puedan tomar las medidas que "se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible".

A estas alturas, me parece suficientemente acreditado y constatado por los innumerables estudios de la comunidad científica, que no se puede disponer de un catálogo estricto y cerrado de medidas, teniendo en cuenta la variabilidad de las cepas contagiosas y su continua evolución.

El Partido Popular presentó en el año 2020 y ha renovado sus propuestas en una reciente Proposición de Ley de fecha de 23 de abril de 2021, con la finalidad de superar las deficiencias de las que, a su juicio, adolece la actual ley de medidas especiales. Después de una extensa y documentada Exposición de Motivos, se comprueba que lo único que pretende es la modificación del artículo 3 de la LO de 1986 de Medidas Especiales para la prevención de enfermedades infecciosas. No entiendo con qué propósito, sus representantes y voceros tratan de venderla a la opinión pública como una especie de enmienda a la totalidad que pretende sustituir el texto vigente por una denominada Ley de Pandemias. Siguiendo con esta tónica también se podía reclamar una Ley de terremotos o de inundaciones especialmente graves.

La Ley vigente permite tomar decisiones, en función de las circunstancias y datos médicos que existan, en cada una de las diversas autonomías y, en ningún caso, puede un juez considerar, sin mayores razonamientos, que el derecho de deambulación de los noctámbulos, la apertura del llamado ocio nocturno y la libre circulación entre territorios, se consideren como un derecho fundamental, absolutamente preferente ante las medidas adecuadas según las circunstancias para proteger la salud pública y en definitiva la vida.

La Proposición de Ley, por encima del contenido de su texto, se pretende utilizar como un arma de confrontación política. Limita, innecesariamente, el catálogo de supuestos que pueden dar lugar a otras medidas no contempladas en la propuesta.

Su finalidad, y cito textualmente: "tiene como objeto la protección de la salud de los ciudadanos, con mayores garantías judiciales y mayor amparo de sus derechos constitucionales, además de poner a disposición de las Administraciones públicas instrumentos ágiles y eficaces para la contención de pandemias y emergencias sanitarias de distinta índole". Después de reproducir parte del texto de la vigente Ley, añade como propósito el de: "Controlar o limitar las entradas y salidas de la zona afectada o amenazada y controlar o limitar el movimiento dentro de dicha zona, lo cual podrá afectar al derecho a la libre circulación y deambulación por vías públicas, así como al derecho de reunión que podrá estar condicionado en su ejercicio tanto en lugares determinados como en el número de personas. Todas las medidas se tomarán conforme a los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad".

No se pronuncia expresamente sobre el confinamiento nocturno, lo que hace pensar que no puede acordarse como acción preventiva general, fuera del estado de alarma. Sin embargo, permite limitar el derecho de reunión, políticamente más trascendente que el ocio nocturno, considerando que podrá estar condicionado su ejercicio tanto en lugares determinados como en el número de personas. Creo sinceramente que todas estas medidas ya están previstas en la Ley y que su aplicación dependerá exclusivamente de los datos que manejen las autoridades sanitarias supeditadas a los avances científicos.

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El argumento de que para adoptar confinamientos nocturnos de una minoría de la población es necesario un estado de alarma, me parece inadecuado y desproporcionado. El confinamiento nocturno es, en sí mismo, un hábito ancestral del ser humano, que ha utilizado las horas de la noche para recluirse, descansar y gozar de un reparador sueño. Se trata de una autorrestricción de las personas y no de una imposición. Las excepciones que pudieran acordarse exclusivamente en atención a lo que se denomina "el ocio nocturno", pueden regularse por la actual Ley al amparo de la capacidad de las autoridades sanitarias para controlar y disminuir las posibilidades de transmisión y contagio.

Como he dicho reiteradamente, soy muy reticente al intervencionismo judicial pero creo que es de justicia reconocer que el protagonismo se lo ha concedido, innecesariamente, el Real Decreto-Ley 8/2021, de 4 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional. Para rematar el dislate se han sacado de la manga un recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo para que unifique criterios jurídicos, encomendándole una tarea equiparable a la de la Organización Mundial de la Salud. Me reconforta saber que algunos jueces han dado la voz de alarma, advirtiendo que su tarea no es la de gobernar.

* José Antonio Martín Pallín es abogado. Ha sido Fiscal y Magistrado del Tribunal Supremo y comisionado español de la Comisión Internacional de Juristas (Ginebra)