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La tramitación del Proyecto de Ley de Memoria Democrática es una buena noticia. Su aprobación permitirá dotarnos de un marco jurídico suficiente para resolver el, todavía pendiente, restablecimiento de la Memoria por las graves vulneraciones de derechos acaecidas durante la Guerra Civil y la larga victoria que siguió. La Ley de Memoria Histórica de 2007, hoy vigente, fue un primer paso, pero incompleto, toda vez que no declaraba nulas sino simplemente ilegítimas las resoluciones con las que actuó la represión, y esa “ilegitimidad” no priva de valor jurídico a la resolución.
Tampoco obligaba el texto de 2007 al Estado a hacerse cargo de la recuperación e identificación de los cuerpos esparcidos por el territorio, por más que se contemplasen subvenciones para que cada interesado procediese a esa búsqueda, lo que no resuelve el derecho fundamental de toda víctima presente a encontrar el cuerpo de los suyos. Finalmente, las acciones previstas para la recuperación de la Memoria colectiva no eran suficientes. Con todo, fue la inaplicación, desde 2011, de esta Ley, al cerrarse su financiación y prescindirse de su aparato administrativo, la que nos trajo a la situación presente: poca verdad, ninguna justicia, insuficiente reparación y demasiado olvido. Respecto a la garantía de no repetición, creo que la sociedad española, desde la Transición hasta hoy, ha sido capaz de forjar esa garantía.
El Proyecto de Ley que se tramita en el Parlamento puede ser la solución, toda vez que declara nulas —o sea, inexistentes en derecho— las resoluciones represoras; todas y sin necesidad de que los interesados insten esa nulidad. Además, la administración se hace responsable de la búsqueda de las personas desaparecidas, mediante planes plurianuales y partiendo de mapas de fosas. Por otro lado, y en lo que a la justicia se refiere, se contempla la creación de una fiscalía especializada que haga real el derecho a la investigación y a obtener un relato judicial de los hechos acaecidos desde la guerra hasta la entrada en vigor de la Constitución de 1978.
Cierto es que con esto no se obtiene justicia en su sentido clásico, o sea, procedimiento penal que pueda acabar en condena, pero esto ya no es posible por dos razones: prescripción de los delitos, que impide el enjuiciamiento, e irretroactividad de normas posteriores a los hechos que impidan esa prescripción o tipifiquen nuevos delitos. Se trata de dos conquistas del derecho penal de la Ilustración —la prescripción y la irretroactividad— que superaban el régimen absolutista anterior y que hoy siguen siendo garantías insoslayables, además de integrar derechos fundamentales reconocidos en textos internacionales y en la Constitución. No siendo posible la justicia represiva clásica, debe optarse por medidas de justicia restaurativa: verdad, reconocimiento, restitución de derechos, etc.
Hay quienes sostienen que esa justicia clásica que acaba en condena y cárcel sería todavía posible si se derogase la Ley de Amnistía de 1977. No estoy de acuerdo por razones técnicas, que se refieren a la aplicación de las normas penales, y por razones históricas, que tienen que ver con el significado de la Ley de Amnistía que, naturalmente, debe leerse situada en su contexto histórico y político —1977 y necesidad de iniciar el camino a la democracia—.
Cierto es que la Ley de Amnistía permitía a los jueces amnistiar no solo los delitos cometidos por la oposición antifranquista, sino también los cometidos por “los agentes del orden público, con motivo u ocasión de la investigación y persecución de los actos incluidos en esta Ley… o contra el ejercicio de los derechos de las personas”. Estos últimos son, fundamentalmente, los delitos en los que incurrió la policía franquista al investigar a la oposición democrática, no incluyéndose en esta cláusula las atrocidades de la Guerra y la postguerra.
No contiene la Ley de Amnistía disposiciones de punto final o auto indulto, como afirman algunos. Y ello, por dos razones: primera, la limitación a la persecución policial a las fuerzas democráticas, especialmente relevante en los últimos años del franquismo, y segunda, que esta Ley de Amnistía no se la dieron a sí mismos los franquistas, sino que fue el resultado de una votación en unas Cortes democráticas, respaldada por 296 Diputados, entre los que se encontraban los representantes del Partido Socialista Obrero Español, del Partido Comunista, del Partido Socialista Popular y la UCD; con 2 votos en contra, 1 nulo y 18 abstenciones –de las que 16 eran de Alianza Popular—.
Por otro lado, a nadie se le debería olvidar que en aquellos años las fuerzas democráticas exigían en las calles “Libertad, Amnistía y Estatuto de Autonomía”. Y lo consiguieron.
La derogación de toda la Ley de Amnistía o del precepto transcrito más arriba no posibilitaría el enjuiciamiento de los represores (por más que se afirme machaconamente desde el desconocimiento del funcionamiento de las normas jurídicas). Lo que impide ese enjuiciamiento es la prescripción y la irretroactividad de las normas penales desfavorables. Basta leer las resoluciones judiciales que plasman esa impunidad; las “razones jurídicas” que se alegan son la prescripción y la irretroactividad (ver auto del Tribunal Constitucional referido al caso de Gerardo Iglesias o los autos sobre bebés robados), si bien se desliza como un polizón en algunas resoluciones que, además, los hechos estarían alcanzados por la amnistía.
Pero esto es una hipótesis, no un razonamiento jurídico, porque para aplicar la amnistía, primero se requiere que un juez, tras el debido procedimiento, declare la existencia y prueba de un delito para, a continuación, declarar que la responsabilidad se extingue por amnistía. Esto no ha ocurrido en ninguno de los casos en los que se dice —desde el interés o el desconocimiento— que la Ley de Amnistía ha impedido la condena. No es así; lo que ha ocurrido es que la prescripción y la irretroactividad, tal como las interpretan los jueces en España, han imposibilitado el enjuiciamiento y la declaración de hechos probados y, no habiendo hechos probados, no es posible apreciar judicialmente la concurrencia de la amnistía.
Dicho de otra forma, ningún juez en España ha aplicado la Ley de Amnistía a ningún represor franquista. Naturalmente, se podrá decir que hay otras formas de interpretar la prescripción y la irretroactividad. Es cierto, pero no es esa la forma que adoptan los jueces en España; es ahí donde puede estar el ámbito de la discusión jurídica y no en unas amnistías a represores que nunca se han aplicado.
Culpabilizar a la Ley de Amnistía de la impunidad es un error por razones jurídicas y, además, por razones políticas: la Ley de Amnistía no es inconstitucional, sino preconstitucional; esta Ley rompía la legalidad franquista, no la blindaba; su aprobación era una reivindicación de la oposición de izquierdas y democrática y no encerraba el deseo de los franquistas; las Cortes que aprobaron esta Ley eran las democráticas salidas de las elecciones de 15 de junio de 1977 y no las Cortes de Franco; los que obtuvieron una resolución judicial de extinción de responsabilidad penal por amnistía fueron los perseguidos durante el franquismo; los agentes de la dictadura que podrían haberse beneficiado de la amnistía nunca han sido juzgados y declarados culpables y, por tanto, no se han beneficiado de una declaración judicial de extinción de responsabilidad por amnistía; simplemente, nunca un juez los tuvo por responsables.
Cierto es que la Transición encierra un pacto que hoy nos parece asimétrico e injusto: unos pusieron mucho para conseguir poco y otros no renunciaron a nada y siguieron impunes. Además, durante mucho tiempo, el pacto de silencio tuvo olvidada la memoria de muchos. Con ojos de hoy es fácil ver esta injusticia, pero inútil querer revertirla, derogando una ley que ya ha producido todos sus efectos, sacando a aquella oposición antifranquista de la cárcel. Con ley vigente o derogada, nada cambia. Seguirá siendo imposible encarcelar a los franquistas y sus agentes por la prescripción que ya han ganado, en la interpretación que hacen los jueces. ¿Cabe otra interpretación de la prescripción? Probablemente.
Bolaños aclara que la Ley de Amnistía sigue vigente: la Ley de Memoria no cambia la situación jurídica
El problema no es la Ley de Amnistía. Su derogación, de hacerse, sería irretroactiva y no se resolvería nada. Eso sí, derogando esta Ley, que quiso y consiguió la oposición antifranquista, estaríamos responsabilizando de la impunidad alcanzada por los represores a los que lucharon por la democracia. Esto sería tan absurdo como injusto. Un brindis al sol demasiado caro.
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Araceli Manjón-Cabeza Olmeda es catedrática de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid
La tramitación del Proyecto de Ley de Memoria Democrática es una buena noticia. Su aprobación permitirá dotarnos de un marco jurídico suficiente para resolver el, todavía pendiente, restablecimiento de la Memoria por las graves vulneraciones de derechos acaecidas durante la Guerra Civil y la larga victoria que siguió. La Ley de Memoria Histórica de 2007, hoy vigente, fue un primer paso, pero incompleto, toda vez que no declaraba nulas sino simplemente ilegítimas las resoluciones con las que actuó la represión, y esa “ilegitimidad” no priva de valor jurídico a la resolución.