¿Es congruente pedir que se despenalice el enaltecimiento del terrorismo y reclamar que sea delito la apología del franquismo?

El pasado martes, el Congreso abría la puerta a despenalizar las injurias al rey y la Corona, a la religión y el enaltecimiento del terrorismo, gracias a una iniciativa de Unidos Podemos respaldada por el PSOE (que ha anunciado que enmendará de cabo a rabo el texto), ERC, PDECat, PNV y Compromís. La formación morada quiere evitar casos como los del rapero Valtònyc o el juicio abierto a Willy Toledo y en el texto de la propuesta llama a defender la libertad de expresión frente a la, a su juicio, “criminalización” de letras de canciones, pitadas en estadios, quemas de fotos o publicaciones en redes sociales.

Casi al mismo tiempo, a través de una respuesta a una pregunta parlamentaria del senador de Compromís Carles Mulet, se hacía público que el Gobierno estaba estudiando incluir en el Código Penal, concretamente en el artículo 510, el delito de apología del franquismo. No es una novedad: el director general de Memoria Histórica del Gobierno, Fernando Martínez, ya afirmó en septiembre que dicha apología es “incompatible con la democracia” y se mostraba a favor de ilegalizar organizaciones que la ejercieran, como la Fundación Francisco Franco.

Sin embargo, si delitos actualmente recogidos en el ordenamiento jurídico como el enaltecimiento del terrorismo deben ser retirados del Código Penal en defensa de la libertad de expresión, es legítimo plantear si con la apología del franquismo no puede esgrimirse un argumento similar. Aunque la defensa de una dictadura criminal sea aberrante para cualquier demócrata, ¿tienen derecho los franquistas a expresar su opinión? Los expertos consultados por infoLibre coinciden en que es una buena noticia la retirada de los supuestos penales que propuso el martes Unidos Podemos en el Congreso, y a la vez se oponen, al considerarlo incongruente con lo anterior, a que la apología del régimen de Franco sea delito.

“Estaríamos abriendo la puerta a que se autorice la difusión de una ideología de un bando y no del otro”, asegura el profesor de Derecho Constitucional y exletrado del Tribunal Constitucional Joaquín Urías. Para el experto, en caso de que la intención del Ejecutivo se transforme en realidad, habría que cuidar “cómo se formula”, porque si el texto legal censura la exaltación de “regímenes totalitarios”, “alguien podría argumentar que una manifestación del Partido Comunista es ilegal” haciendo referencia a gobiernos como el de Stalin en la Unión Soviética.

Para Urías, uno de los límites más definidos de la libertad de expresión es la incitación a la violencia o a la discriminación a minorías. Pero considera que “las ideas”, por sí solas, “no incitan a la violencia”. Pone un ejemplo llevado al extremo: “Que yo diga que la carne humana está buena no me convierte en defensor del canibalismo”. “Si consideramos que el mero hecho de hablar de algo es apología del franquismo, tendríamos que meter en la cárcel a la gente que dice que con Franco se vivía mejor”, lo que no es lo mismo, a su juicio, que “animar a la gente para que en España se traiga una dictadura”, lo que cree que sí sería merecedor de reproche penal.

En opinión de la catedrática de Derecho de la Universidad de Castilla-La Mancha Ana Valero, prohibir la apología del franquismo y tipificarla como delito es una “barbaridad”. Tal y como explicó en el blog asociado a infoLibre Al revés y al derecho, “el delito de odio tiene que tener dos supuestos claros: los discursos que alimenten la violencia y la incitación directa a la violencia”. Y esto excluye tanto los tuits que bromean con acciones terroristas de ETA como la aseveración de que Franco fue un fantástico gobernante. A diferencia de, por ejemplo, Alemania, con un contexto histórico diferente, España no es una democracia militante, explica la experta: es decir, que ninguno de los tres poderes tiene especiales competencias para defender el sistema y tienen cabida, dentro de la libertad de expresión, la divulgación de ideas y opiniones que se opongan a la democracia liberal y al modelo de partidos actual, “siempre que no se utilicen métodos violentos para defenderla”, opina.

Algunas voces del ámbito de la memoria histórica defienden firmemente que se incluya como delito la apología del franquismo y, como ha apoyado este mismo jueves el pleno del Parlamento Europeo, se ilegalicen asociaciones o fundaciones que la practiquen, como la Fundación Francisco Franco. En este artículo sobre cómo ilegalizar la organización de culto al dictador, Los abogados memorialistas Eduardo Ranz y Miguel Ángel Muga proponen, como opciones legalmente más eficaces, redactar una Ley de víctimas del franquismo, similar a la existente respecto a las del terrorismo, o modificar el artículo 510 del Código Penal: la acción que, según la respuesta parlamentaria del pasado martes, el Ejecutivo socialista está barajando.

Esta perspectiva entiende que la defensa del régimen de Francisco Franco y sus acciones atentan contra la dignidad de las víctimas y constituyen un delito de odio. Es un viejo debate: Valero opina que, para que una denuncia por delito de odio prospere, tiene que tratarse de una discriminación por “etnia, género u orientación sexual”, entre otros supuestos, o de grupos minoritarios, y las víctimas del franquismo no se incluyen en estos casos. La catedrática recuerda que en 2007, el Tribunal Constitucional rechazó que el negacionismo del Holocausto nazi sea ofensivo para las víctimas o justifique el genocidio, siempre que se ejerza en un contexto “académico y pretendidamente científico”. Precisamente, la reforma de 2015 del Código Penal ejercida por el Gobierno de Rajoy impuso una interpretación del delito de negación del genocidio limitando su aplicación a los supuestos en los que esta conducta constituya una incitación al odio u hostilidad contra minorías.

Según el catedrático de Filosofía del Derecho Javier de Lucas, la clave está en cómo se ejecuta y se interpreta el enaltecimiento o la apología del terrorismo o del franquismo. De Lucas rechaza “la utilización que se ha hecho” del primer delito para “criminalizar” determinados posicionamientos, en un contexto en el que en 2011, año del cese definitivo de la actividad armada de ETA, hubo una persona condenada por enaltecimiento del terrorismo, mientras que entre 2016 y 2017 hubo 66 condenados penalmente.

Para el experto, hay una diferencia esencial entre glorificar la figura de terroristas o dictadores, o hacer un chiste en redes sociales, y manifestar una opinión favorable al ejercicio de la violencia por parte de estos actores. Lo segundo, considera, podría suponer un menoscabo al honor y la integridad de sus víctimas. Al igual que no es lo mismo decir “ETA estaba bien” a “ETA, mátalos”, no debería ser lo mismo afirmar que “Franco fue un buen gobernante porque hizo pantanos” a celebrar los asesinatos del bando nacional en la Guerra Civil, explica.

En este tipo de debates, Javier de Lucas defiende una posición resumida en un proverbio latino de derecho: “In dubio, pro libertate” (en la duda, a favor de la libertad). “Cualquier limitación a la libertad de expresión debería estar amplia y permanentemente justificada”, concluye.

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A vueltas con el artículo 510

Parece improbable que el Gobierno deje sin modificar el artículo 510 del Código Penal, que tipifica los delitos de odio. Fue modificado en 2015 por el Gobierno del PP en su reforma para redefinir las conductas de incitación al odio y a la violencia, estableciendo una nueva definición y mencionando expresamente los mensajes difundidos a través de Internet: los considera más graves, ya que son accesibles a “un elevado número de personas”. El mismo artículo es el que pretende modificar Unidos Podemos con su propuesta, el que baraja cambiar el Gobierno para incluir la apología del franquismo y el que la Fiscalía General del Estado defiende retocar, para reducir la carga en este último supuesto: en el de los mensajes vertidos a través de redes sociales.

Considera la Fiscalía, tal y como recogió en septiembre El País, que muchos de esos mensajes son escritos de manera “impulsiva e irreflexiva”, por lo que la pena mínima prevista para esos casos, de uno a cuatro años de prisión, es excesiva. El departamento de Justicia, dirigido por Dolores Delgado, se posiciona, en principio, favorablemente a la propuesta del Ministerio Público.