Enriquecimiento ilícito, un delito exigido por la ONU y los fiscales que el PP impidió meter en el Código Penal

Lo que en un principio no iba a ser más que una reforma centrada en la eliminación del delito de sedición del ordenamiento jurídico ha terminado por convertirse en un retoque más amplio del Código Penal. En pleno debate sobre la conveniencia o no de meter mano a la malversación por el riesgo de que los cambios acaben beneficiando a los corruptos, los socios de Gobierno han decidido dar un paso al frente planteando la creación de un nuevo tipo: el enriquecimiento ilícito. La implantación de este delito, presente en algunos países de Latinoamérica para castigar los incrementos patrimoniales injustificados de las autoridades, lleva años siendo reclamada por Naciones Unidas y los fiscales. Y ya fue propuesta por algunos grupos parlamentarios cuando se llevó a cabo la reforma del Código Penal de 2015, si bien terminó cayendo en saco roto por el rechazo de un PP entonces acorralado por los escándalos de corrupción.

El PSOE y Unidas Podemos han puesto sobre la mesa la creación de este nuevo tipo penal en las enmiendas conjuntas registradas este viernes en el Congreso a la proposición de Ley que busca acabar con la sedición. En concreto, proponen incluir un artículo nuevo en el capítulo dedicado a los "fraudes y exacciones legales" que permita castigar a "la autoridad" que "durante el desempeño de su función o cargo y hasta cinco años después de haber cesado" haya obtenido un incremento patrimonial o una cancelación de obligaciones o deudas "por un valor superior a 250.000 euros respecto a sus ingresos acreditados" y se niegue "abiertamente" a dar el "debido cumplimiento a los requerimientos" destinados a comprobar "su justificación". Las penas, de seis meses a tres años de cárcel, multa e inhabilitación de dos a siete años.

La necesidad de incorporar este delito a los ordenamientos jurídicos lleva décadas sobre la mesa. Y es algo que piden desde hace años algunas organizaciones internacionales de primer nivel. Es el caso de Naciones Unidas, quien en su Convención contra la Corrupción, adoptada por la Asamblea General en el otoño de 2003, resaltaba que cada uno de los Estados parte debe considerar la "posibilidad" de "adoptar las medidas legislativas y de otra índole" necesarias para "tipificar" como delito, cuando se cometa intencionalmente, "el enriquecimiento ilícito". "Es decir, el incremento significativo del patrimonio de un funcionario público respecto de sus ingresos legítimos que no pueda ser razonablemente justificado por él", completa el instrumento que sean necesarias", completaba.

España ratificó la convención en 2006. Sin embargo, dieciséis años más tarde sigue sin haber incluido este tipo delictivo en el ordenamiento jurídico. No es porque no se haya intentado. De hecho, varios grupos trataron de hacerlo cuando el Gobierno de Mariano Rajoy abrió el melón de la reforma del Código Penal en 2015. Durante la tramitación parlamentaria de aquel proyecto de Ley, tanto socialistas como CiU y UPyD registraron enmiendas para crear un nuevo delito que castigase el enriquecimiento injustificado. Ninguno ponía un mínimo de enriquecimiento, a diferencia de lo que ahora se establece con 250.000 euros. Y solo los magentas buscaban perseguir el incremento patrimonial más allá del ejercicio del cargo. En concreto, lo extendían los dos años siguientes al cese –PSOE y Unidas Podemos proponen ahora cinco–.

Todas aquellas propuestas incluían distintas horquillas de penas. La más dura era la de CiU –de cuatro a seis años de cárcel–, seguida de la de UPyD –de tres a seis años– y la del PSOE, que contemplaba un castigo de uno a tres años de prisión –ahora rebajan el mínimo a seis meses–. Pero ninguna de estas enmiendas (puedes consultarlas aquí bajo el número 501, 587 y 757) fue aceptada. El PP, entonces acorralado por los escándalos –con un caso Púnica que acababa de estallar y una Gürtel y unos papeles de Bárcenas que no dejaban respirar–, utilizó su mayoría absoluta para impedirlo. Un año y medio después, sin embargo, no tuvo problema en incluir esta misma cuestión en el acuerdo al que llegó con Ciudadanos para la investidura de Rajoy.

Más allá de la convención de Naciones Unidas, también los fiscales han puesto el acento en este tipo delictivo. En concreto, Anticorrupción, que lleva desde 2017 pidiendo al legislador en que lo incluya en el Código Penal. En el Ministerio Público consideran que la incorporación del enriquecimiento ilícito "llenaría las pocas lagunas punitivas que quedan en materia de corrupción". "La impropia solución sancionadora viene con frecuencia de la mano del delito fiscal, que permite castigar de manera residual conductas que poco tienen que ver con la evasión fiscal y sí con la imposibilidad de acreditar conductas de corrupción, de modo que el beneficio producto de tales delitos queda reducido a una ganancia de patrimonio no justificada sujeta a tributación", explicaba Anticorrupción en su memoria anual del año 2018.

De los testaferros a la constitucionalidad

Uno de los casos mediáticos en los que se pudieron ver las consecuencias de la ausencia de este tipo penal es el relativo a Carlos Fabra. A pesar de que los magistrados de la Audiencia Provincial apreciaron un incremento patrimonial sin justificación, no pudieron más que condenar a cuatro años de cárcel por delito fiscal al expresidente de la Diputación de Valencia por no poder demostrar la existencia de un cohecho. Pero no es el único caso. De hecho, tanto desde el PSOE como desde Unidas Podemos ponen el foco también en la alcaldesa de Marbella, Ángeles Muñoz, cuyo marido está procesado por organización criminal y blanqueo del narcotráfico. La regidora, según desveló elDiario.es, acumula más de 12 millones de euros de patrimonio habiendo trabajado desde hace dos décadas en política.

Fuentes jurídicas consultadas por infoLibre dejan claro, no obstante, que la reforma planteada, en caso de llegar a buen puerto, no podría aplicarse de forma retroactiva. Es decir, que no podría utilizarse este nuevo tipo, por ejemplo, en relación con el millón de euros encontrado en casa de los suegros del ex secretario general del PP madrileño Francisco Granados. "Sería para la corrupción del futuro, para cuando entren en vigor los cambios en el Código Penal", explican esas mismas fuentes. Además, muestran alguna duda sobre la redacción del tipo propuesto vía enmienda. En concreto, sobre la expresión "negarse abiertamente" a justificar el incremento. "¿Qué se deberá entender por abiertamente? Puede haber estrategias dilatorias que no nieguen expresamente el cumplir con esto, subterfugios, recursos...", tratan de explicar.

No es el único problema que los expertos asocian con este delito. El catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Alicante, Isidoro Blanco, avisaba en un artículo publicado en 2017 de los riesgos de utilización política "con fines espurios" o de las dificultades para atribuir este delito cuando los bienes no están a nombre de la autoridad sino de una tercera persona: "Si no se acredita que el dinero pertenece al empleado público difícilmente va a ser de aplicación el enriquecimiento ilícito". Y luego está el debate sobre su encaje constitucional en relación con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En este sentido, Anticorrupción ha defendido que no se invierte la carga de la prueba por cuanto sigue correspondiendo a la acusación "probar el incremento patrimonial".

La malversación de ERC, una contrarreforma

Los dos socios del Gobierno han puesto sobre la mesa el enriquecimiento injustificado pocos minutos después de que ERC registrase en el Congreso de los Diputados su enmienda sobre la malversación, un delito que, al igual que la sedición, arrastran los principales protagonistas del procés. Al final, como era de esperar, los republicanos han planteado una vuelta a la modalidad anterior a 2015. Aquella reforma del Código Penal impulsada por el Gobierno de Mariano Rajoy, aprobada pocos meses después de la consulta del 9N impulsada por Artur Mas, permitió castigar con la misma pena la sustracción de caudales públicos llevada a cabo por una autoridad "con ánimo de lucro" y el uso indebido de fondos que generase un perjuicio al patrimonio público administrado.

Lo que propone ahora Esquerra es volver a separar la malversación apropiatoria de la malversación de uso. Así, en la enmienda registrada, la formación independentista recupera una definición casi calcada a la que había antes de la reforma de 2015 en relación al primer delito, si bien disminuyendo de tres a dos años la pena mínima contemplada en el tipo básico. Y plantea meter un nuevo artículo que establezca un castigo atenuado –de seis meses a tres años– en los casos en los que la autoridad, sin ánimo de apropiarse de nada, "destinare a usos particulares y ajenos a la función pública" el patrimonio público puesto a su cargo. En este sentido, ni PSOE ni Unidas Podemos han querido dar aún por buena la enmienda, que ahora estudiarán para ver si puede beneficiar a imputados y condenados por corrupción, una línea roja.

Los conservadores piden un Pleno extraordinario

La reforma de la sedición también ha servido al Gobierno para preparar el desbloqueo del Constitucional. Las enmiendas conjuntas de los dos socios incluyen, por un lado, una modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial para eliminar la necesidad de una mayoría de tres quintos para el nombramiento de los dos magistrados que corresponden al órgano de gobierno de los jueces, una barrera que ha permitido al bloque conservador del CGPJ dilatar durante meses la renovación del TC. Ahora, con la propuesta de socialistas y Unidas Podemos, serán elegidos los dos candidatos que obtengan un mayor número de votos. Además, para salvar el escollo de la renovación por tercios –es decir, que CGPJ y Gobierno tengan que nombrar al mismo tiempo–, los socios plantean retocar la Ley del Constitucional para que una de las partes pueda renovar en solitario cuando la otra no realice su propuesta.

Apenas unas horas después de darse a conocer públicamente las enmiendas, los vocales del bloque conservador del Consejo General del Poder Judicial han firmado un escrito en el que piden al presidente del órgano que convoque un Pleno extraordinario para abordar cuanto antes el nombramiento de los magistrados del Constitucional, el mismo que ese sector lleva dilatando desde septiembre. Según el reglamento del CGPJ, Rafael Mozo, quien lleva provisionalmente la batuta del órgano caducado, debe convocar el cónclave en los tres días siguientes al envío de la petición. Por tanto, el Pleno se celebrará antes de la entrada en vigor de la reforma.