El TC se protege frente a recusaciones políticas y complica al PP el veto a magistrados progresistas

"No oculto que tenemos dificultades para aceptar la imparcialidad de nuestro Tribunal Constitucional", aseguró este martes Alberto Núñez Feijóo durante una entrevista en Onda Cero. Más allá del enésimo intento del PP para deslegitimar ese órgano –que sin embargo ha colaborado a renovar con el reciente nombramiento como magistrado de su exhalcón en el Consejo General del Poder Judicial José María Macías–, las declaraciones de su líder exponen las dificultades de su partido para recusar a magistrados progresistas y alterar así la composición del alto tribunal hacia sus postulados contra la ley de amnistía, algo que ese partido sí logró en 2007 durante la deliberación de la sentencia sobre el Estatut de Cataluña. La más reciente doctrina del TC sobre abstenciones y recusaciones dificulta que los magistrados –progresistas o conservadores– puedan ser apartados. El progresista Juan Carlos Campo que, como ministro de Justicia, participó en la gestación de los indultos del procés, ha anunciado su intención de no participar en el caso. El magistrado con más posibilidades de ser recusado con éxito es, precisamente, Macías, que se ha pronunciado de manera oficial contra la constitucionalidad de la ley. Y dos veces.

El pasado 6 de noviembre, Macías votó a favor –junto al resto de vocales conservadores– de una declaración institucional aprobada en el pleno del CGPJ contraria a la ley de amnistía antes incluso de que el PSOE registrara en el Congreso la proposición de ley. El texto, aprobado con los votos en contra de la minoría progresista y el voto en blanco del presidente, Vicente Guilarte, mantenía que la aprobación de la norma supondría "la abolición del Estado de derecho". "La concesión de una amnistía en nuestro actual sistema constitucional constituye una grave vulneración de los derechos fundamentales y del propio sistema de división de poderes en que se inspira nuestra Constitución y sobre el que se asienta el Estado de derecho", decía el documento que salió adelante con el apoyo del nuevo magistrado del Constitucional a propuesta del PP, incluido en el pacto de renovación del órgano de gobierno de los jueces.

Macías volvió a manifestarse en contra del encaje en la Constitución de la proposición de ley de amnistía el pasado 21 de marzo en un informe solicitado al CGPJ por el Senado. El documento, aprobado el pasado 21 de marzo, sostenía de nuevo que la amnistía era inconstitucional porque "este tipo de medida de gracia quedó excluido de su articulado [del de la Constitución] de forma consciente". El texto advertía sobre la vulneración del principio de igualdad (artículo 14 de la Constitución) y del principio de separación de poderes que establece la norma fundamental. El informe, como la declaración institucional de noviembre, salió adelante en el pleno del Consejo con los únicos votos de la mayoría conservadora (entre ellos el de Macías) y la oposición de los progresistas. El documento se envió a la Cámara alta y se incluyó entre los documentos para la tramitación de la ley.

El otro magistrado que podría quedar apartado de las deliberaciones sobre la ley de amnistía es el progresista Juan Carlos Campo. El exministro de Justicia ya anunció el pasado noviembre su intención de no participar en el caso por su intención de poner a salvo "la imparcialidad" del Constitucional. Durante su paso por el Gobierno de Pedro Sánchez, Campo tramitó los indultos a los condenados por el procés. Su departamento consideró plenamente legal la condonación de sus delitos pero los informes que la justificaron consideraron que una hipotética amnistía sería inconstitucional. En cualquier caso, será el propio Campo el que tendrá que plantear su abstención cuando el caso –vía recurso de amparo de los condenados y procesados, cuestión de inconstitucionalidad de los tribunales o recurso de inconstitucionalidad del PP– llegue al alto tribunal. Y sus compañeros tendrán que analizar sus motivos para decidir si finalmente aceptan que se aparte del caso.

El Constitucional, tradicionalmente, ha aceptado la abstención de sus miembros en respeto a la propia voluntad de cada uno. Pero el 7 de febrero de 2023, rechazó la presentada por la magistrada conservadora Concepción Espejel, que había pedido apartarse del recurso contra la ley del aborto por haber participado como vocal del CGPJ 14 años antes (en 2009) en un informe sobre el anteproyecto de esa ley que, a diferencia del del recién nombrado Macías sobre la amnistía, no llegó a ser aprobado por el pleno ni incorporado al proceso legislativo que dio lugar a su aprobación. Esta razón (su no aprobación e incorporación a la tramitación de la ley), el hecho de que el texto de la ley del aborto no se correspondiera con el anteproyecto examinado en su día por Espejel y el enorme plazo transcurrido desde ese incidente fueron los motivos expuestos por el tribunal para denegar la solicitud de la magistrada.

Endurecimiento de las recusaciones

En los últimos años, el tribunal también ha endurecido los requisitos para que sus miembros sean recusados, es decir, apartados a petición de las partes. Según el nuevo criterio, establecido en diciembre de 2021, ya no basta basar las recusaciones en sentencias o votos particulares de sus integrantes procedentes de la judicatura. Tampoco en "manifestaciones vertidas en publicaciones académicas o en artículos de opinión antes de haber adquirido la condición de magistrado" por el recusado o recusada. En definitiva, no es posible buscar la salida de un magistrado solo por una apariencia de imparcialidad sustentada en su teórica afinidad con un partido, sino que debe justificarse con "hechos concretos". Porque su legitimidad se fundamenta en que son "elegidos por los tres poderes del Estado", lo que se proyecta en la "pluralidad de perspectivas jurídicas" de sus miembros y, en última instancia, en "el pluralismo político" que consagra la Constitución.

La decisión se tomó ante una oleada de recusaciones (33 en total) contra los magistrados conservadores Enrique Arnaldo y Concepción Espejel. El primero abordó en artículos periodísticos su oposición a políticas socialistas como la eutanasia, el aborto o el procés. Esas tribunas y el hecho de haber elaborado estudios y participado en foros de debate de FAES, la fundación del PP, provocaron una fuerte polémica cuando fue nombrado. También el hecho de haber aparecido en las conversaciones intervenidas en la trama corrupta del caso Lezo. En una de sus conversaciones con el encarcelado expresidente de la Comunidad de Madrid, Ignacio González, le prometió hacer gestiones para cambiar a la entonces fiscal general del Estado, Consuelo Madrigal. Por su parte, Espejel, exmagistrada de la Audiencia Nacional, fue apartada en 2015 por sus compañeros del tribunal que juzgó el caso Gürtel por su cercanía al PP.

Estos últimos precedentes hacen difícil que otros magistrados cuestionados por la derecha por su supuesta cercanía al Gobierno o al PSOE, puedan ser separados de las deliberaciones, según fuentes jurídicas. Como el presidente, Cándido Conde-Pumpido, nombrado fiscal general del Estado durante la presidencia de José Luis Rodríguez Zapatero. O Laura Díez, exdirectora de gabinete del exsecretario de Estado de Relaciones con las Cortes y directora general de Asuntos Constitucionales y Coordinación Jurídica en el Ejecutivo de Pedro Sánchez. Hasta ahora no ha aparecido ningún indicio de que haya participado de alguna manera en la elaboración de la ley de amnistía o se haya pronunciado sobre ella, según fuentes cercanas al tribunal. A diferencia de los tribunales ordinarios, en los que a los magistrados que se abstienen o son recusados se les sustituye por un compañero, en el Constitucional, el apartado desaparece y altera el quórum.

Evitar maniobras como la del Estatut

Eso es, precisamente, lo que logró el PP en 2007, durante la tramitación del recurso de inconstitucionalidad que ese partido presentó contra el Estatut de Cataluña. El partido recusó entonces al magistrado progresista Pablo Pérez Tremps por haber escrito un estudio sobre la acción exterior de Cataluña antes de convertirse en magistrado. En ese momento, ambas facciones estaban empatadas a seis magistrados, aunque el voto de calidad de la entonces presidenta, María Emilia Casas, decantaba la balanza hacia los progresistas. Mediante esa maniobra, la formación de Feijóo logró una mayoría conservadora de seis a cinco tanto en el debate para decidir si se apartaba al juez -el recusado no puede participar en la decisión sobre su salida- como, una vez expulsado, en la deliberación sobre el recurso del Estatut. Con la nueva doctrina de 2021, que busca, precisamente, evitar situaciones como esa, una argucia semejante no sería posible.

La relación de mayorías y minorías en el máximo intérprete de la Constitución, por tanto, no se verá sustancialmente alterada ante los recursos sobre la norma que puedan llegar, según pronostican las fuentes consultadas. En caso de que prospere la abstención de Campo y una hipotética recusación de Macías, el juego de fuerzas seguiría siendo favorable al bloque progresista por seis a cuatro. Seis a cinco en caso de que nadie intentara apartar al nuevo magistrado conservador o el pleno rechazara el intento de hacerlo.