A las puertas de una sentencia histórica –por supuesto, nos referimos al procés–, es pertinente escuchar a José Luis González Cussac (Valencia, 1960), eminente penalista, que se debate entre el entusiasmo intelectual por el caso y la obligada prudencia ante una materia sub iudice. "No he firmado ninguno de los manifiestos que han salido. Naturalmente tengo mi opinión, pero no voy a decir si existe o no delito", advierte de entrada. A lo largo de una hora y media de conversación con infoLibre, cumplirá su palabra y se reservará si cree más probable la condena por rebelión o por sedición, y en qué grado, lo cual es el gran objeto de especulación en torno al fallo. A cambio, descenderá hasta cada detalle jurídico, separando el grano de la paja para orientar al lector de esta entrevista en todas las claves para comprender el inminente fallo y desgranar los hitos de todo el proceso judicial.
González Cussac, catedrático de Derecho Penal, director del Instituto Universitario de Investigación en Criminología y Ciencias Penales y co-director del máster de Garantías Penales y Delitos Socioeconómicos de la Universidad de Valencia, afirma que, aunque originado en "viejos conflictos familiares", el procés es "muy diferente de los históricos demonios del golpismo", aunque sí fue un acto de fuerza. Cree que la sentencia, en la que la justicia española "se juega mucho", es la más importante desde la transición junto a la del 23-F. Y defiende la potestad del Estado para indultar, aunque cree que es un "debate prematuro" en el caso del procés.
PREGUNTA: ¿Con qué se puede comparar este caso? ¿O es único?
RESPUESTA: En la jurisdicción penal española va a ser la sentencia más importante de la democracia desde la del 23-F. Hoy quizás la vemos más importante, pero hay que recordar la situación en 1981, que también era muy trascendente. Diría que, junto a la sentencia del 23-F, es la sentencia más importante desde la Transición.
P: La condena se daba entonces casi por segura. ¿Ahora hay más incógnitas?
R: La situación es diferente. En aquel caso, el mayor impacto fue el propio intento de golpe y la reacción institucional. La sentencia era muy importante, con cuestiones trascendentes a dilucidar, pero la expectación es ahora mayor. La sentencia del 23-F, desde el punto de vista jurídico e incluso político, respondía a la historia negra de nuestro país, del siglo XIX y del siglo XX, a nuestro demonio histórico, que siempre ha sido el golpe de Estado del ejército o de milicias armadas. El 23-F se acomodaba bien a esa tradición. El proceso [independentista] tiene matices muy diferentes a los demonios históricos del golpismo, aunque también se origina en viejos conflictos familiares.
P: ¿Debe tener en cuenta el tribunal el contexto social y político o abstraerse?
R: Los tribunales tienen que aplicar el Derecho vigente. Dicho esto, la sociedad va evolucionando y los criterios jurídico-interpretativos van siguiendo los cambios sociales. Pero en derecho penal no se puede perder lo que dice la ley en atención a las consecuencias políticas y sociales. Pueden jugar con ciertos márgenes para adecuar el texto de la ley a la sociedad, pero sin romper los límites que te da el lenguaje de la ley. El ordenamiento jurídico tiene luego otros mecanismos de subsanación si se considera que el castigo es excesivo. Nosotros usamos una expresión en latín, summum ius summa iniuria, es decir, la aplicación rigurosa y estricta de las leyes puede llevar a una resolución relativamente injusta. Hay mecanismos para corregir eso. Pero la ley se tiene que aplicar.
P: ¿Ha sido un proceso correctamente llevado, desde la instrucción al juicio?
R: Lo primero que quiero significar es que cuando un asunto llega a la jurisdicción penal es un fracaso social. El derecho penal es la última forma de solucionar nuestros conflictos, es bastante dura y fuerte. Esto se multiplica cuando nos encontramos ante un conflicto social y político. El derecho penal, si acudimos a la medicina, sería la cirugía, un método invasivo cuando no queda más remedio. Pero soluciona lo que soluciona. La sentencia no va a cambiar, no puede hacerlo ni aspira a ello, las aspiraciones políticas de cientos de miles de catalanes. Esa es la primera idea: llevar un asunto político a la jurisdicción penal es un fracaso. Y dará una solución penal, no se puede esperar una solución política o social de la sentencia. Dicho esto, aquí estamos ante lo que los juristas llamamos "un caso difícil". ¿Por qué? Porque está sometido al escrutinio general de la opinión pública y los expertos, hay varias interpretaciones posibles... Ahora, si me pregunta si se ha llevado correctamente, creo que sí. Las decisiones judiciales están bien fundamentadas todas, lo cual no quiere decir que no sean discutibles.
P: ¿Por ejemplo?
R: Empezando por el principio, ¿por qué la competencia pasa a la Audiencia Nacional y luego directamente al Supremo? ¿Por qué no se mantiene en la Audiencia de Barcelona o en el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña por haber aforados del Parlament y del Govern català? Esa es la primera decisión discutible. Como decía, la propia decisión de qué jurisdicción es competente ya generó problemas y discusiones jurídicas. Pero el desarrollo de la instrucción y la vista del juicio oral se han llevado con un escrúpulo absolutamente inusual en la práctica judicial española o de cualquier otro país. Se ha sido de una formalidad y un rigor extraordinarios, por razones obvias.
P: ¿Una "razón obvia" es que el caso está abocado a ser visto fuera de España?
R: Los tribunales supremos en Europa, hasta fechas no muy lejanas, tenían la última palabra. A partir de la irrupción de la jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de Luxemburgo, han ido concienciándose de que en ciertas materias la última palabra la tienen ellos. Y también se han ido acostumbrando a que por encima del Supremo está el Tribunal Constitucional. Ya no es la última palabra. En los asuntos de la naturaleza, la gravedad y el impacto de este, los magistrados toman en consideración de una forma mucho más intensa la doctrina constitucional española y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Porque, además, ya tenemos antecedentes, con la famosa doctrina Parot, de que hay unas líneas rojas claramente marcadas [en cuanto a derechos fundamentales].
P: ¿Son los previsibles recursos los que hacen importante la unanimidad? ¿Por qué se ha puesto tanto énfasis en lo positiva que sería una unanimidad en el fallo?
R: Es importante siempre. Cuando más difícil es el caso, más necesaria es como expresión de acuerdo a la solución jurídica. Y esto implica acercar interpretaciones. Estoy seguro de que dentro de la Sala, los siete magistrados, por separado, tienen opiniones diferentes. Esto es normal. Justamente la clave de la solución es buscar los puntos de acuerdo. Pero no diría que esta búsqueda se hace mirando fuera, sino dentro, buscando la solución más justa. Si consiguen la unanimidad, será motivo de felicitación a la Sala.
P: Si no lo consiguen, ¿será una sentencia más débil?
R: Desde el punto de vista jurídico, no. Lo que marca una resolución es el fallo, que se obtiene por mayoría. Vale con cuatro votos a favor.
P: ¿En torno a qué delito ve más probable el acuerdo del tribunal?
R: Es difícil. Hay una coincidencia de todas las acusaciones en que se ha cometido el delito de desobediencia grave y malversación. La discrepancia está en la calificación de rebelión [Fiscalía] o sedición [Abogacía del Estado]. Las defensas, por su parte, piden la libre absolución. Dejando la acusación que sólo hace la acusación popular [Vox], de criminalidad organizada, ¿dónde se ha puesto el foco? En si hay rebelión o sedición.
P: ¿Cuál es la clave para decidirse por una u otra?
R: Si hubo violencia [rebelión] o un alzamiento tumultuario, que es el término del Código Penal [para la sedición]. Esto es lo que más se ha discutido desde el punto de vista penal. Ahora, desde el punto de vista procesal, lo que más se ha discutido es la prisión preventiva. Esos son los dos núcleos jurídicamente más importantes que se han debatido.
P: ¿Ha sido excesiva la aplicación de la prisión preventiva en este caso?
R: La prisión preventiva es siempre sumamente discutible. En este caso hay que examinar si en cada uno de los presos concurre una de las tres razones que legitiman la privación de libertad antes de la sentencia: riesgo de fuga, de seguir cometiendo delitos o de destruir documentación necesaria para la causa. No se puede hacer un consideración general. Lo que sí es cierto es que, aunque las estadísticas han mejorado muchísimo y ya hemos dejado atrás las cifras de cuando prácticamente un tercio de la población reclusa estaba en prisión preventiva, España sigue usando demasiado la prisión preventiva comparándonos con los países que mejor conjugan eficacia y respeto [a los derechos], como Francia, Italia o Alemania. Subsiste un cierto automatismo al decretar la prisión preventiva. Este caso debe servir para una reflexión general que sirva para otras causas. Es bueno que con casos con tanta proyección llegue a los ciudadanos este debate.
P: ¿Ha aparecido durante el juicio la violencia necesaria para la rebelión?
R: Contestar sería valorar la prueba. Lo innegable es que no ha aparecido la violencia que hasta ahora acompañaba los delitos de rebelión. No ha aparecido esa violencia con toma de calles, de infraestructuras críticas, con muertos, con heridos... Afortunadamente esto no ha pasado. Habría que ver si de la prueba practicada se puede derivar si ha existido otro tipo de acontecimiento de carácter físico que pudiera ser subsumible en el delito de rebelión. Esa es la tesis de la Fiscalía. Habrá que ver la narración fáctica de la sentencia y si se ajusta a la violencia que requiere el Código Penal. Y luego habrá que ver si estamos hablando de violencia en sentido estricto, o como algunos que tienden a espiritualizar el concepto de violencia y acercarlo a la intimidación. Hay un margen de discusión. Por otra parte, todos sabemos que los delitos no son sólo la consumación, hay fase de actos preparatorios y de tentativa. Y una cosa más: la derogación [en las reformas legales de 1995 y y 2005] de lo que llamábamos la "rebelión impropia", que no tenía el requisito de la violencia, es un argumento a tener en cuenta para la posible calificación que haga la Sala.
P: ¿A tener en cuenta a favor de quién?
R: Bueno, este argumento se ha usado para decir que si se derogó la rebelión sin violencia, pues no hay delito de rebelión si no hay una violencia clara.
P: La Fiscalía ha afirmado en la Sala que hubo un "golpe de Estado". ¿Es jurídicamente útil anclar la argumentación en un concepto así?
R: Es útil si se matiza. Nuestro demonio histórico es una rebelión con violencia sin discusión. Con muertos, con heridos, con enfrentamientos en las calles, los cuarteles y las plazas. Esto es lo que siempre hemos vivido. Ahora [en el procés] la expresión golpe de Estado la puedo compartir si se dice que en el fondo hubo un acto de fuerza. Es decir, se toma una decisión política fuera de los procedimientos legales y constitucionales. En ese sentido se puede hablar de golpe de Estado pero no es el golpe de Estado de siempre. Es digamos otro [tipo de] golpe de Estado, si queremos un golpe de Estado soft. Pero no deja de ser un acto de fuerza. Una imposición de una voluntad, de un nuevo modelo jurídico, rebasando las competencias dadas. En ese caso es un acto de fuerza, una vía de hecho.
P: La base del delito de rebelión es que supone un ataque contra la democracia y el Estado. ¿Corrieron riesgo la democracia, la Constitución, las instituciones?
R: En mi opinión, no. Evidentemente hay un conflicto profundo que debe solucionarse como se solucionan los problemas en un país democrático, hablando y llegando a acuerdos mínimos. La solución penal no es una solución al problema, sino sólo a posibles extralimitaciones de decisores políticos y ciudadanos corrientes que han querido ver una legitimidad fuera de la única legitimidad, que es la que te da la Constitución. Todo esto es un problema grave, sí. Pero, desde mi opinión, las opciones de que esto terminara de una manera que no queremos ni pensar estuvieron afortunadamente lejos. No estuvimos cerca de un enfrentamiento grave. Esa parte de la ciudadanía catalana y sus instituciones [la que impulsó el procés] no tenían la suficiente fuerza para derrotar al Estado español. Cuando quieres imponer algo con la fuerza, tienes que tener la suficiente fuerza para contrarrestar a aquello a lo que te enfrentas. Y no hablo sólo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, sino de la fuerza social o el respaldo internacional. N había capacidad de desbordar al Estado. Esta insurrección, por no utilizar categorías penales, nunca la vi con la suficiente entidad para imponerse por la fuerza al Estado español.
P: ¿Una sentencia condenatoria daría fuerza a una euroorden contra Puigdemont, que podría reactivarse después del fallo?
R: Una sentencia condenatoria de un Tribunal Supremo quiero pensar que tiene fuerza frente a otros tribunales europeos. Tendría un peso de prestigio institucional, pero no supondría una obligación jurídica para cualquier otro tribunal.
P: Es decir, ¿una condena haría más sencilla, aunque no segura, la extradición?
R: Si se reactiva la orden con una sentencia del Supremo diciendo que concurre violencia en fase de conspiración, tentativa o consumación, tendría fuerza, pero no constituiría obligación de otro tribunal europeo. Por cierto, también hay polémica sobre si el tribunal alemán se extralimitó o no [rechazando la entrega por rebelión].
P: A su juicio, ¿se extralimitó?
R: Independientemente del caso concreto, como reflexión general se aprecia una cierta resistencia de muchos tribunales europeos a fomentar esto del reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales. El tribunal alemán, con más o menos razones, no fue por esta línea de reconocimiento muto de resoluciones judiciales.
P: ¿Cuánto se juega la justicia española en este caso?
R: La justicia española se juega mucho. Es un caso jurídicamente muy difícil. Por el impacto, por las consecuencias. Porque va a estar sometido al escrutinio de todo el mundo dentro y fuera de España y seguro del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En un caso tan difícil, nuestro máximo tribunal ordinario tiene que mostrar su capacidad jurídica para buscar una solución que se acomode a los derechos fundamentales. Los magistrados son muy conscientes de la trascendencia del fallo. Ya se ha visto con qué escrúpulo y meticulosidad se ha seguido la vista oral. Realmente es muy difícil universalizar esta precisión, este buen hacer exquisito procesal.
P: ¿Sería negativo un indulto? Es un tema de debate político antes de la sentencia.
R: El debate del indulto es completamente prematuro. Antes de que el tribunal se pronuncie, no se puede anticipar esa discusión. El indulto es un vestigio del derecho de gracia del soberano, pero hoy el procedimiento está reglado. No es en absoluto discrecional. Seguro que encontramos casos discutibles e incluso irregulares, pero lo normal es que siga unas pautas. Creo que un Estado no puede renunciar al ejercicio del derecho de gracia. Ya lo dije en enero en la Comisión de Justicia del Congreso, donde me llamaron para hablar de la modificación de la ley del indulto: yo soy absolutamente contrario a limitar el derecho al indulto. No se puede hacer un listado diciendo "no se puede indultar a terroristas, maltratadores, corruptos...". Estoy en contra de cualquier exclusión. El indulto justamente está para cuando los jueces resuelven aplicando el derecho positivo pero, por determinadas circunstancias personales y sociales, se hace recomendable, por razones de justicia, que esa pena se atenúe o se extinga. Hay que quitar el prejuicio negativo contra el indulto, como que sólo se concede a los poderosos, que es algo turbio o para hacer favores. No, no es nada turbio. La razón del indulto es una razón poderosa, se llama proporcionalidad. El paso del tiempo hace innecesario castigar o castigar tanto. Es una válvula de escape que tiene el Estado, o la sociedad. El indulto está para hacer justicia. En este caso [el procés], si hay condena y se pone en marcha el proceso de indulto, habrá que ver los argumentos.
P: Si Cataluña deja atrás este conflicto, ¿el indulto sería más probable?
R: Desde luego el contexto ayuda. Te pondría un ejemplo típico de indulto: un joven que comete delitos vinculados a las drogas y cuando se le condena es un adulto que ya no consume, tiene familia... No tiene mucho sentido. Claro, si esa persona sigue cometiendo delitos, va a ser difícil que la indulten. Si esta regla la llevamos al caso que nos ocupa, es fácil la solución. Dicho esto, no hay que pedir a nadie que esté de acuerdo con la Constitución. Una cosa es acatarla cuando eres una autoridad, derivada además de la Constitución, y otra es la exigencia de estar de acuerdo. Bajo ningún concepto. Lo único que se puede pedir es renunciar a vías de hecho que pueden constituir ilícitos penales.
P: ¿Ir más allá sería criminalizar las ideas?
Los magistrados podrían firmar y notificar este lunes la sentencia que según las filtraciones será por sedición
R: Sería una traición a la Constitución y a la pluralidad ideológica. Lo exigible es la lealtad constitucional. Hay que buscar soluciones dentro de los procedimientos constitucionales. El indulto se podría dar pero no sujeto a que renuncien a sus ideas, sino a los métodos que pueden ser delictivos.
P: Ha despertado suspicacias que los presos estén bajo la custodia de la Generalitat. ¿Estaría justificado que no cumplieran pena en Cataluña?
R: No, no. Existe el derecho de cualquier preso a elegir el lugar de cumplimiento de la pena, salvo los delitos de terrorismo. Cataluña es la única comunidad que pidió las competencias penitenciarias y se le concedieron. Pero, y esto hay que aclararlo, aunque el sistema penitenciario es dependiente del poder ejecutivo, en el caso catalán la Generalitat, este poder ejecutivo está sometido a la ley. Frente a las decisiones que pudiera tomar la administración penitenciaria catalana se podrá oponer el fiscal y la resolución final la tomará un juez de vigilancia penitenciaria.
A las puertas de una sentencia histórica –por supuesto, nos referimos al procés–, es pertinente escuchar a José Luis González Cussac (Valencia, 1960), eminente penalista, que se debate entre el entusiasmo intelectual por el caso y la obligada prudencia ante una materia sub iudice. "No he firmado ninguno de los manifiestos que han salido. Naturalmente tengo mi opinión, pero no voy a decir si existe o no delito", advierte de entrada. A lo largo de una hora y media de conversación con infoLibre, cumplirá su palabra y se reservará si cree más probable la condena por rebelión o por sedición, y en qué grado, lo cual es el gran objeto de especulación en torno al fallo. A cambio, descenderá hasta cada detalle jurídico, separando el grano de la paja para orientar al lector de esta entrevista en todas las claves para comprender el inminente fallo y desgranar los hitos de todo el proceso judicial.