¿Por qué unas comunidades autónomas tienen toque de queda y otras no? Porque sus tribunales superiores de justicia han avalado esta medida ahora que ya no hay estado de alarma. ¿Y por qué unos tribunales superiores lo aprueban y otros no? He aquí donde reside el principal conflicto del periodo que se abre tras el fin del segundo estado de alarma. La clave: los derechos fundamentales de los ciudadanos y la posibilidad de restringirlos. ¿Se pueden limitar derechos sin la medida excepcional del estado de alarma? La duda jurídica está servida y ni siquiera hay un criterio común entre los magistrados, los fiscales o los expertos en Derecho Constitucional.
¿Qué derechos fundamentales se ven afectados por la pandemia?
Las respuestas para hacer frente a la crisis del coronavirus han puesto sobre la mesa una multitud de propuestas que, en el caso de algunas, implican limitación de derechos fundamentales. El más afectado es el de la movilidad. Prohibir la libre circulación de personas en determinadas zonas o regiones o a determinadas horas del día supone un desafío de interpretación jurídica sin precedentes y que la legislación ordinaria española no contempla específicamente.
¿Qué leyes ordinarias rigen sin estado de alarma?
En España hay varias leyes de salud pública a las que se había recurrido en anteriores crisis sanitarias como la del ébola. Nada que ver con la actual pandemia de coronavirus, ya que en aquel caso el foco de contagio estaba muy localizado. Se trata de la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, de 1986, y de la Ley General de Salud Pública, de 2011. Así, por ejemplo, la primera establece que "las autoridades sanitarias competentes –Gobierno y comunidades autónomas– podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad".
El ministro de Justicia, Juan Carlos Campo, considera que este tipo de leyes son suficientes para hacer frente a la pandemia, tal y como defiende en un reciente artículo publicado en El País. "Contamos con una ley general de salud pública, una de medidas especiales sanitarias y otra de seguridad nacional. Incluso las administraciones locales cuentan con instrumentos útiles en la prevención. Y allí donde sea necesario adoptar disposiciones que restrinjan derechos fundamentales, se deberá recabar autorización judicial. Ese es el sistema vigente en nuestro país", insiste.
El papel de los tribunales superiores de justicia
Entre la primera y la segunda ola de la pandemia, las medidas restrictivas más controvertidas debían ser ratificadas por un juez, pero el pasado otoño se reformó la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para que fuesen los tribunales superiores de justicia, en salas colegiadas, los que avalaran o tumbaran medidas restrictivas de derechos fundamentales. Así se hizo, pero siguió habiendo disparidad de criterio entre unos tribunales y otros. Es lo que está ocurriendo ahora. Unas salas opinan que se pueden limitar derechos de la movilidad que impliquen la prohibición de deambular por lugares públicos por la noche, el conocido como toque de queda; otros tienen una visión más restrictiva y no ven posibilidad de hacerlo con la legislación ordinaria vigente. Ni siquiera dentro de los tribunales de justicia lo tienen claro: ha habido decisiones que se han adoptado por mayoría, no por unanimidad.
¿Qué dicen los tribunales que aceptan el toque de queda?
El TSJ de la Comunidad Valenciana fue de los primeros en pronunciarse. Sus argumentos los basa fundamentalmente en la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública y remarca que limitar la movilidad de doce de la noche a seis de la mañana supone "únicamente la restricción o limitación de libertades y derechos fundamentales, no la suspensión de los mismos", que se trata de "sólo" seis horas y hay un "elenco de importantes excepciones", como las actividades consideradas esenciales como acudir al trabajo o por una emergencia médica. "Supone solamente la limitación de la libertad ambulatoria, pero no su suspensión", concluye la resolución, adoptada por unanimidad. Hay que recordar que este tribunal ya avaló el toque de queda en octubre del año pasado.
El TSJ de Baleares argumentó que "los derechos a la vida y a la integridad física de los individuos, como ha sucedido en la situación sanitaria extraordinaria en la cual nos hallamos sumidos, reclaman el sacrificio de otros derechos fundamentales, como la libertad de movimientos, de circulación o de reunión". En su opinión, "ni todas las posibles limitaciones de los derechos fundamentales han de venir guiadas por la ley que regula el estado de alarma, ni tampoco puede dejar de encontrar acogida la cobertura que ofrece, para el caso, la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública". La decisión, no obstante, estuvo reñida: tres magistrados votaron a favor de mantener las medidas y dos en contra.
¿Por qué otros tribunales no avalan el toque de queda?
La interpretación es radicalmente distinta en otros territorios y esas excepciones que valoraban los magistrados de la Comunidad Valenciana no son suficientes para otros. "A pesar de establecer un régimen de excepciones, consideramos que esta medida no está debidamente justificada y que no supera el canon de proporcionalidad porque no hemos apreciado ningún motivo en cuya virtud pueda razonablemente defenderse que las conductas de riesgo resulten más peligrosas si se ejecutan en horario nocturno o las inocuas dejen de serlo porque el día dé paso a la noche", explican los magistrados del TSJ de Canarias, que opinan que el toque de queda supone un "verdadero confinamiento por la sola razón del horario". Para ellos, los poderes públicos cuentan con "otros instrumentos jurídicos de intervención menos lesivos", como la Ley de actividades clasificadas y espectáculos públicos o la Ley de Seguridad Ciudadana, más conocida como Ley Mordaza, "sin que resulte proporcionado someter a la generalidad de la población a una privación periódica de su libertad deambulatoria por la mera razón de la hora, ni aún estableciendo el catálogo de excepciones que se nos ofrece".
Por su parte, los magistrados del TSJ del País Vasco ofrecen otra argumentación. A su juicio, la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública "no se dirige a un colectivo de ciudadanos indeterminado y que no pueda afirmarse que sean enfermos o personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos".
¿Por qué se dice que el caso de Canarias puede marcar el camino?
El Gobierno de Canarias es el único que, de momento, ha adelantado su intención de recurrir en casación al Tribunal Supremo al no estar de acuerdo con la decisión de su TSJ. La posibilidad de acudir al alto tribunal tiene apenas una semana de vida, pues es la opción que aprobó el pasado Consejo de Ministros como vía para que sea este órgano el que unifique doctrina y marque el camino a seguir por el resto de tribunales en lo que se refiere a la posibilidad de restringir derechos fundamentales. Al ser el Ejecutivo canario el primero que pedirá al Supremo poder recurrir al toque de queda, éste tendrá que adoptar una postura que previsiblemente servirá de guía para futuras resoluciones judiciales.
Canarias también solicitó a su TSJ que avalara el cierre perimetral de las islas con la limitación de entrada y salida de personas en las islas que estén en los niveles 3 ó 4 de alerta por coronavirus, medida que se le ha denegado igualmente, de modo que también es probable que los magistrados de la Sala Tercera (de lo Contencioso-Administrativo) del Supremo se pronunciarán sobre la conveniencia o no de que un gobierno autonómico pueda decretar un cierre de su territorio en esas circunstancias concretas.
¿Cómo se había regulado todo hasta el pasado domingo?
Hasta el 9 de mayo, el estado de alarma, establecido en el artículo 116 de la Constitución, ha sido el paraguas jurídico al que se ha recurrido para poder limitar parcial o totalmente la movilidad de la población, evitando así decisiones contradictorias entre los tribunales superiores. El Gobierno central es el único que puede decretar el estado de alarma y lo puede aplicar a todo el territorio nacional o a una parte. Lo puede hacer con motivo de catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud; crisis sanitarias como epidemias y situaciones de contaminación graves; por la paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad; o en situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.
En España, el estado de alarma ha estado en vigor un total de diez meses, primero en la primera ola de la pandemia y después en la segunda y tercera. Bajo este paraguas legal, tanto el Estado como las comunidades autónomas han podido restringir ciertos derechos que, de otro modo, sería más complicado.
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¿Qué armas tienen las comunidades autónomas si quieren dejar al margen a los tribunales?
El fin del estado de alarma del pasado domingo ha dado lugar a un proceso en los tribunales por los que han de pasar todas las comunidades autónomas para que sus medidas anti-covid sean ratificadas judicialmente. Ante las críticas de algunos presidentes regionales por la falta de una legislación más ambiciosa en salud pública que pueda incluir el toque de queda o el cierre perimetral, el Gobierno ha afirmado que no prepara ningún cambio legal para avalar restricciones e insiste en recordar que todos los gobiernos autonómicos tienen la posibilidad de recurrir al estado de alarma para su territorio si así lo solicitan.
Así consta en la ley que lo regula: cuando los supuestos mencionados para decretar el estado de alarma "afecten exclusivamente a todo o parte del ámbito territorial de una comunidad autónoma, el presidente de la misma podrá solicitar del Gobierno la declaración" de la medida excepcional. Hasta ahora, ningún presidente regional ha planteado esta posibilidad.