La interpretación hecha hasta ahora en el Tribunal Supremo sobre la reforma del delito de malversación da una de cal y otra de arena al Gobierno de Pedro Sánchez. El auto dictado la pasada semana por el instructor de la causa del procés Pablo Llarena complica el plan trazado desde el Ejecutivo central para desinflamar en la medida de lo posible el conflicto catalán. Pero, al mismo tiempo, abre una vía para evitar rebajas de penas en casos de corrupción, el gran temor que ha acompañado desde el minuto uno a las modificaciones planteadas para este delito en el Código Penal. La interpretación "restrictiva" que el magistrado hace del tipo atenuado, según las fuentes jurídicas pulsadas, puede ser un obstáculo para los procesados en causas como Kitchen. Siempre y cuando, eso sí, la Sala de lo Penal acabe avalando su tesis.
La reforma impulsada a cierre de año por el Gobierno central, vía partidos políticos y pensando fundamentalmente en la desjudicialización del procés, introdujo cambios en el ordenamiento jurídico para diferenciar tres supuestos de malversación. Primero, la apropiación "con ánimo de lucro" de patrimonio público por parte de una autoridad o funcionario. Segundo, el destino "a usos privados" y sin ánimo apropiatorio del mismo. Y tercero, el uso de ese patrimonio para "una aplicación pública diferente a la que estuviere destinado". Este último tipo atenuado contempla penas de prisión por debajo de los cuatro años, frente al máximo de doce años que se recoge para los casos más extremos del primer supuesto –aquellos en lo que lo malversado supera los 250.000 euros–.
En un auto emitido la pasada semana respecto a los líderes independentistas huidos, Llarena hizo una interpretación sobre los efectos de los cambios normativos que acaban de entrar en vigor. Sobre el tipo más duro, resaltó que el "ánimo de lucro" no es solo apreciable cuando se produce un enriquecimiento del autor, sino que resulta "apreciable" también cuando "se despoja" a la Administración "de unos fondos públicos para atender obligaciones de pago que corresponden al sujeto activo del delito y que están plenamente desvinculadas del funcionamiento legítimo de la Administración". Y sobre el atenuado, defendió que no tiene cabida cuando ese desvío de fondos públicos para sufragar "la decisión personal de contravenir el ordenamiento jurídico y cometer un delito".
Tanto la Fiscalía como la Abogacía del Estado parecen coincidir con dicha interpretación. Al fin y al cabo, ni el Ministerio Público ni los servicios jurídicos del Estado han recurrido el auto de Llarena en lo relativo a la malversación. Ahora bien, habrá que ver si esa misma interpretación del instructor la acoge finalmente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Será ahí donde se acoten realmente los límites del terreno de juego con la reforma penal. Sus magistrados, en concreto los que formaron parte del tribunal sentenciador del procés, tienen previsto pronunciarse en los próximos días sobre los efectos de la reforma del Código Penal en el caso de la docena de líderes independentistas ya condenados. "De lo que digan dependerá el modo de proceder del resto de tribunales", dicen las fuentes pulsadas.
Algunos juristas consultados por infoLibre consideran que, de asumirse finalmente, la tesis Llarena complicaría el futuro de algunos procesados en causas de corrupción a pesar de los cambios normativos. "La interpretación restrictiva que se hace del tipo atenuado dificulta las rebajas en algunos casos famosos sobre los que planea la malversación", apunta un viejo fiscal Anticorrupción. Coincide Manuel Cancio, catedrático de Derecho Penal en la Universidad Autónoma de Madrid, quien señala que con la tesis deslizada tendrían complicado poder beneficiarse del tipo atenuado aquellos que hubieran destinado fondos públicos a cometer un ilícito. "Dar una aplicación pública al patrimonio no es cometer un delito", insiste el penalista al otro lado del teléfono.
Fondos reservados para una "operación ilegal"
Kitchen es, a ojo de algunos de los juristas pulsados, un claro ejemplo de ello. Uno de los pilares sobre los que se sostiene esta causa, pieza que descuelga del llamado caso Villarejo, es la "utilización ilícita" –en palabras del propio magistrado instructor en su auto de procesamiento–de los fondos reservados. El dinero sirvió para montar un operativo parapolicial orientado a sustraer al extesorero del PP Luis Bárcenas documentación que podía afectar a la formación conservadora. Y se utilizó, siempre según el auto de procesamiento, en pagos al chófer de Bárcenas que hacía de confidente, en una pistola que se le habría facilitado o en la compra de material informático. En definitiva, aunque no hubo en principio enriquecimiento, al patrimonio no se le dio otro fin público, sino que sirvió para una "operación ilegal".
La Fiscalía busca levantar un cortafuegos para que la reforma penal no afecte a 'Lezo', 'Púnica' o 'Kitchen'
Tampoco parece que la reforma vaya a tener demasiado impacto en aquellas causas que quedan por juzgar de Gürtel. En la pieza separada Arganda, en la que se han investigado las adjudicaciones irregulares a las empresas de la trama en la localidad madrileña de Arganda del Rey entre los años 1998 y 2009, el juez instructor atribuyó la malversación al menos a una decena de personas. Y parecía tener clara la existencia de lucro. "Las personas imputadas, en los casos que se indica, aparentemente dispusieron ilícitamente de los fondos públicos en beneficio de terceros, conscientes de que les proporcionaban un enriquecimiento, provecho o ventaja ilícitos, en perjuicio del patrimonio público, interés que tendría en todo caso incuestionable dimensión económica de signo negativo para los fondos públicos", defendía en el auto de apertura del juicio oral.
La barrera del 2015
Púnica es otra de esas macrocausas en las que la malversación juega un papel troncal. Por este delito están procesados en la novena pieza –la más política–, entre otros, el empresario Alejandro De Pedro, el exconsejero Borja Sarasola o la ex directora general de Medios de la Comunidad de Madrid Isabel Gallego. En este caso, como también en el que se sigue en la pieza leonesa, una de las cuestiones bajo la lupa son los trabajos de reputación online para mejorar la imagen de dirigentes conservadores realizados por el empresario Alejandro de Pedro pagados con fondos públicos. Esto podría tener encaje en la interpretación de Llarena en relación al tipo normal de la malversación, en la que se defiende que el "ánimo de lucro" también es "apreciable" cuando "se atribuye a la Administración una obligación de naturaleza particular y totalmente ajena a los intereses públicos que se gestionan".
La Fiscalía, mientras tanto, ultima ya el decreto con el que pretende unificar criterios de actuación tras la entrada en vigor de la reforma. La intención del Ministerio Público es intentar que los hechos delictivos cometidos antes de 2015 no se vean afectados por los cambios. En este sentido, defienden que la reforma impulsada por el Gobierno vía grupos parlamentarios devuelve el Código Penal a una redacción "similar" a la que existía antes de las modificaciones que el Gobierno de Mariano Rajoy impulsó en lo relativo a la malversación hace casi ocho años, por lo que las modificaciones no tendrían por qué influir en acontecimientos previos a aquellos cambios ya juzgados o investigados. La idea, que los delitos cometidos antes de ese momento se queden como están. Algo que afectaría a las macrocausas más importantes.
La interpretación hecha hasta ahora en el Tribunal Supremo sobre la reforma del delito de malversación da una de cal y otra de arena al Gobierno de Pedro Sánchez. El auto dictado la pasada semana por el instructor de la causa del procés Pablo Llarena complica el plan trazado desde el Ejecutivo central para desinflamar en la medida de lo posible el conflicto catalán. Pero, al mismo tiempo, abre una vía para evitar rebajas de penas en casos de corrupción, el gran temor que ha acompañado desde el minuto uno a las modificaciones planteadas para este delito en el Código Penal. La interpretación "restrictiva" que el magistrado hace del tipo atenuado, según las fuentes jurídicas pulsadas, puede ser un obstáculo para los procesados en causas como Kitchen. Siempre y cuando, eso sí, la Sala de lo Penal acabe avalando su tesis.