España conserva su legislación de excepción terrorista 13 años después del fin de ETA

La tormenta política desatada por el PP tras aprobar el Congreso -con sus propios votos- la reforma que convalida penas cumplidas en Francia a los presos etarras y permite reducir sus condenas, es solo una muestra de la dificultad de las instituciones españolas para superar la legislación de excepción en materia terrorista. Trece años después de su cese de actividades y tras los seis transcurridos desde su disolución unilateral y definitiva, ETA sigue formando parte del debate político español. La utilización del terrorismo de la banda por los partidos de derecha y extrema derecha y las acusaciones a sus adversarios en el Gobierno y en la izquierda en general de actuar a favor de los presos de la desaparecida organización polarizan el debate político y fomentan un populismo punitivo en los medios que hace casi imposible el desmontaje del entramado de reformas penales y penitenciarias sucesivas diseñadas a lo largo de 60 años para acabar con el fenómeno y que han suscitado las críticas de organizaciones como Naciones Unidas y la Unión Europea, que, en algunos casos, las han considerado abusivas por afectar a los derechos fundamentales de los detenidos.

La reforma que ha desatado el pánico en el partido de Alberto Núñez Feijoo deroga una de esas medidas excepcionales aprobadas a lo largo de los últimos años. Para evitar la salida anticipada de los presos de ETA, el Gobierno de Mariano Rajoy impuso en noviembre de 2014 que la convalidación de las sentencias cumplidas en otros países de la UE, recogida en una directiva europea de obligado cumplimiento para España, solo se aplicara a partir de 2010, algo no previsto en la disposición aprobada en Bruselas y que, según expertos penalistas, podría afectar a dos derechos fundamentales de estos reclusos. El primero, la prohibición de ser sancionado en dos ocasiones por la misma conducta. También la obligación de aplicar retroactivamente las disposiciones penales más favorables para el reo. Esa normativa de excepción es la que ahora, tras haber votado a favor de su derogación, el PP quiere mantener a toda costa. Los defensores de estas medidas extraordinarias argumentan que, aunque ETA se haya acabado, sirven para combatir otros tipos de terrorismo, como el islamista. Gran parte de la doctrina apuesta, sin embargo, por su eliminación. Estas son algunas de estas disposiciones de excepción. Varias siguen vigentes a día de hoy.

La detención incomunicada y el riesgo de tortura

El régimen general de las detenciones policiales, recogido en la Constitución, establece que esta "no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario" para el esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, "en el plazo máximo de 72 horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición" del juez. El propio texto constitucional establece una excepción en su artículo 55.2 para los casos de "bandas armadas y elementos terroristas". La norma fundamental estableció que una ley orgánica podría determinar la suspensión de los límites temporales del arresto así como la de los derechos a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones en esos supuestos. La Ley de Enjuiciamiento Criminal es la que establece un régimen especialmente duro para el arresto en los supuestos de terrorismo. El plazo total que un detenido por estos delitos puede permanecer bajo custodia se extiende 48 horas más, es decir, en lugar de las 72 horas del régimen general, puede extenderse a los cinco días antes de que el imputado comparezca ante el juez.

Esa misma norma establece que la policía pueda solicitar al juez, siempre en esos casos, la incomunicación del detenido, incomunicación que empieza con esa solicitud y antes de que el instructor la autorice. Estar incomunicado supone no poder designar un abogado de confianza y contar únicamente con un defensor de oficio con el que, a diferencia de cualquier otro, tampoco podrá entrevistarse de manera reservada ni acceder a las actuaciones que se han iniciado contra él. Tampoco podrá poner en conocimiento de su familia o de la persona que quiera el hecho de su detención y el lugar en el que se encuentra, como en el régimen aplicado al resto de delitos. El incomunicado solo puede comunicarse con el juez, el fiscal o el médico forense. El régimen fue bendecido por el Tribunal Constitucional en 1987 argumentando que perseguía la defensa de la paz y la seguridad ciudadana protegidos por la norma fundamental. Una investigación del Arateko (defensor del pueblo vasco) indicó que, solo en 2001, la incomunicación se aplicó a más del 96% de los detenidos por terrorismo.

El régimen de incomunicación ha sido denunciado hasta por la Audiencia Nacional –el tribunal del terrorismo– cuya Sala Penal ha llegado a rechazar las declaraciones obtenidas de los detenidos al considerar que se realizan en un "contexto inquisitivo y secreto" que no ofrece garantías procesales. En el caso del diario en euskera Egunkaria, por ejemplo, su exdirector, Martxelo Otamendi, llegó a relatar que, durante los cinco días que permaneció aislado, los agentes lo mantuvieron de pie durante tres días sin dejarle apenas dormir. También le obligaron a hacer ejercicios físicos vestido y desnudo y sufrió vejaciones homófobas, como obligarlo a mantener posturas sexuales durante los interrogatorios. La Audiencia, que absolvió a todos los encausados en 2010, sostuvo que las denuncias de las torturas sufridas por el periodista eran compatibles con los informes que redactó el forense durante el arresto. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) condenó a España por no haber investigado su terrible relato. Ese mismo órgano también obligó al Estado a indemnizar con 30.000 y 50.000 euros a Igor Portu y Mattin Sarasola, los autores del atentado de la T4 de Barajas, por no indagar los supuestos tratos inhumanos y degradantes sufridos durante su detención.

La detención incomunicada también ha sido denunciada por el relator sobre la tortura de Naciones Unidas, que, en 2004, pidió su supresión porque "crea condiciones que facilitan la perpetración de la tortura y puede en sí misma constituir una forma de trato cruel o degradante o, incluso tortura". Ese mismo relator recogía entre sus recomendaciones que España garantizara en esos casos "el derecho de acceso a un abogado" al que se pueda consultar "en privado". También el de ser examinado por un médico de su elección, aunque ese examen se haga en presencia de un médico forense. O el de poder informar a los familiares "del hecho y lugar de la detención". Además, reclamaba que todas las declaraciones se grabaran en vídeo y que en las imágenes se identificaran todos los intervinientes en el interrogatorio.

Un tratamiento penitenciario especialmente duro

Si el régimen de la detención de los supuestos terroristas ha sido cuestionado tanto en España como a nivel internacional, todavía más se ha criticado en esos ámbitos el régimen penitenciario excepcional al que están sometidos que dificulta especialmente el acceso a la libertad condicional al final de sus condenas así como sus posibilidades de reinserción. Para lograrlo, un preso común debe cumplir tres requisitos: estar clasificado en tercer grado (semilibertad), haber cumplido tres cuartos de su pena y tener buena conducta. Sin embargo, en el caso de los presos por delitos de terrorismo, tanto el acceso a la libertad condicional como al tercer grado penitenciario (la semilibertad) es mucho más complejo.

Además de satisfacer las indemnizaciones contempladas en su condena, se les exige que demuestren signos inequívocos de haber abandonado los fines y medios terroristas y además que hayan colaborado activamente con las autoridades, bien para impedir la producción de otros delitos por parte de la banda armada, organización o grupo terrorista, bien para atenuar los efectos de su delito, bien para la identificación, captura y procesamiento de responsables de delitos terroristas, para obtener pruebas o para impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, lo que podrá acreditarse mediante una declaración expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono de la violencia, y una petición expresa de perdón a las víctimas de su delito, así como que los informes técnicos acrediten que el preso está realmente desvinculado de la organización terrorista y del entorno y actividades de asociaciones y colectivos legales que la rodean.

Los sucesivos endurecimientos del Código Penal han obligado, además, a que los presos terroristas cumplan íntegramente al menos la mitad de sus condenas para acceder al tercer grado. En el caso de los comunes, la concesión de esa clasificación puede ser decretada por el juez de vigilancia penitenciaria en atención a la buena conducta y a la progresión y evolución del interno. También se imponen requisitos más duros que en el régimen general para los condenados a prisión permanente revisable. Si el delito tuviera la calificación de terrorista no podría acceder al tercer grado hasta pasados 20 años desde que ingresó en prisión. El resto puede hacerlo a los 15 años. El tiempo efectivo entre rejas también es superior en los casos de terrorismo para tener derecho a permisos: 12 años en los terroristas; ocho en el resto.

Más allá de la legislación penal y penitenciaria, los presos de ETA han sido también objeto de una política gubernamental de dispersión por cárceles de todo el país desde los años ochenta, manteniéndolos alejados de su entorno social y familiar. La decisión, mantenida por ejecutivos de distinto signo desde entonces, trataba de evitar que ese colectivo se reforzara entre rejas organizando protestas, huelgas de hambre y otras medidas de presión. El Ministerio del Interior comenzó a poner fin a estas medidas con la llegada de Pedro Sánchez al poder, en 2018. En marzo de 2023 solo una presa, Natividad Jáuregi, permanecía en prisiones fuera del País Vasco o Navarra.

Jurisprudencia creativa: la 'doctrina Parot'

El endurecimiento de las condiciones de cumplimiento de sus condenas también ha tenido origen en algunas resoluciones judiciales controvertidas. Muchos de los condenados de ETA lo fueron con el Código Penal de 1973, el anterior al actualmente vigente desde 1996. Esa norma permitía a todos los reclusos, también a los terroristas, restarse un día de condena por cada dos de trabajo en prisión. Es lo que técnicamente se denominaba "redención de penas por el trabajo".

El cómputo se hacía sobre el tiempo máximo que el recluso podía permanecer en prisión que, con el anterior Código, era de 30 años. Pero en 2006, con ocasión de un recurso presentado por el sanguinario terrorista Henri Parot, el Tribunal Supremo decidió que la redención de penas por el trabajo debía calcularse por el total de la condena y no por el tiempo que efectivamente el recluso debía permanecer encarcelado. Es decir, si había sido condenado a 200 años, era sobre esa cifra sobre la que había que empezar a restar días, en lugar de los 30 de cumplimiento máximo. La sentencia supuso la práctica abolición de la redención y la imposibilidad de que los presos etarras se acogieran a ella para salir antes.

La doctrina Parot fue derogada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en 2013, lo que obligó a excarcelar en los años posteriores a al menos 63 presos de ETA. El tribunal concluyó que, mediante su sentencia, los magistrados del alto tribunal habían creado una pena nueva no prevista, lo que vulneraba el principio de seguridad jurídica contemplado en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y que también recoge la Constitución.

Extensión del terrorismo a delitos menores y límites a la libertad de expresión

El Código Penal da una amplia lista de delitos que pueden ser considerados terroristas. Para serlo, los que los perpetran deben seguir alguna de estas finalidades: subvertir el orden constitucional o desestabilizar gravemente las instituciones, alterar gravemente la paz pública o provocar un estado de terror en la población o en una parte de ella. El problema es que, dentro del catálogo, se castigan con penas importantes delitos que, sin esas finalidades, tendrían un reproche mucho menor.

Un ejemplo de ellos son los desórdenes públicos. Mientras que en el régimen general están castigados con entre seis meses y tres años de prisión, en el caso de que se hagan con las finalidades terroristas, son castigados con cuatro años y medio de cárcel. El motivo de penalizar de manera tan grave esa conducta cuando se cometa con las finalidades terroristas que contempla el Código, fue la lucha contra lo que se denominó kale borroka, "terrorismo callejero" o "terrorismo de baja intensidad". Gran parte de la academia duda que este tipo de disturbios, dependiendo de los fines con que se ejecuten, puedan ser castigados de manera más agravada. El catedrático de Derecho Penal de la Universidad del País Vasco Ignacio Muñagorri, por ejemplo, considera que deberían volver al catálogo de delitos comunes y salir del ámbito del terrorismo para evitar la "intensa funcionalidad punitiva y criminalizadora" que conlleva esto último, como escribió en un artículo publicado en 2014.

El terrorismo también se ha ampliado a otros comportamientos que tienen que ver con la libertad de expresión. El delito de enaltecimiento del terrorismo o humillación a las víctimas, por ejemplo, ha servido para criminalizar y procesar manifestaciones artísticas, como las de los raperos Pablo Hasél o Valtònyc. También publicaciones en redes sociales, como las del exlíder del grupo Def con Dos, César Strawberry, o los tuits del exconcejal madrileño Guillermo Zapata. El enaltecimiento no implica la incitación a cometer delitos, sino simplemente "una apología genérica". "Se está castigando con una pena nada liviana [hasta tres años de prisión] conductas que, en realidad, están muy cercanas a la libertad de expresión, tan cerca de la libertad de expresión que la pena resulta manifiestamente desproporcionada", asegura la catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón María Luisa Cuerda Arnau en su artículo Delitos de terrorismo. Aspectos sustantivos y procesales. En cuanto a la modalidad de humillación a las víctimas, la profesora aboga por sacar el delito del Código Penal para que se depuren en el ámbito civil mediante procesos sobre el derecho al honor en los que las víctimas del terrorismo que se sientan menospreciadas o humilladas puedan reclamar una indemnización.