Las reformas para que la Constitución resista otros 40 años: quitar lo obsoleto, cambiar lo inservible e incorporar lo que no existía en 1978

Una entrevista a fondo a un jurista, con preguntas y repreguntas, en busca del detalle que desanude las cuestiones, es una experiencia sorprendente. Y más hablando del objeto jurídico más relevante de un ordenamiento democrático: la Constitución, con sus 169 artículos, más las disposiciones adicionales, derogatorias y finales. Los constitucionalistas, a base de profundizar exhaustivamente en la la Carta Magna, terminan a veces por hablar de ella no como un texto normativo, sino como un artefacto. Una máquina llena de dispositivos y resortes, a menudo ocultos a la vista del profano. Su conclusión mayoritaria es que la Constitución española, que este jueves cumple 40 años, es una máquina eficaz, que ha funcionado correctamente, mejor incluso de lo que se preveía al construirla, pero que tiene piezas anticuadas y otras disfuncionales. A ello se suma el problema de que ya no es capaz de dar la misma respuesta operativa hoy que cuando se dibujaron sus planos, sencillamente porque el mundo de hoy no es el mundo de ayer, pero la máquina sigue siendo la misma.

Todo esto hace aconsejable, desde el punto de vista de la doctrina académica, una reforma, una renovación, una modificación. Por supuesto, no es un punto de vista unánime, pero sí muy extendido. Ahora bien, una cosa es el plano técnico, jurídico, científico, académico. Y otra cosa es la política. La reforma constitucional es al mismo tiempo uno de los sintagmas más repetidos de nuestra vida pública y uno de sus objetos de deseo más inalcanzables. La modificación del reparto del poder político con respecto a la Constitución, sumada al cambio del contexto internacional y al bloqueo derivado de la crisis política catalana, mantienen en suspenso cualquier iniciativa. Cataluña, el modelo territorial, la jefatura del Estado –¿monarquía?, ¿república?– o el papel de la Iglesia y el tránsito desde la aconfesionalidad imperfecta al laicismo neutral son asuntos que están lejos de concitar entre las principales fuerzas políticas no ya un consenso, porque el consenso es un punto de destino y no de llegada, sino un mínimo de reconocimiento de legitimidad mutua entre los actores políticos. Ese sería el punto de partida imprescindible para el diálogo constitucional. Y no se da.

Así pues no hay visos de reforma constitucional. Lo saben los partidos y también los académicos convocados a la mortecina comisión sobre el Estado autonómico, que acuden al Congreso con más sentido del deber que confianza en la utilidad de su aportación. Entretanto, llegamos a los días de balance y brindis. De los seis juristas entrevistados por infoLibre con motivo del 40º aniversario, ninguno escatima reconocimiento a la función desempeñada por el texto para la configuración y desarrollo de un Estado social y democrático de derecho, aunque hay diversos acentos y matices. Este miércoles se publicó la primera entrevista, a Pablo Pérez Tremps, y este jueves sale la segunda, a Santiago Muñoz Machado. En días sucesivos otros catedráticos de Constitucional coincidirán en un balance generoso a grandes rasgos. La Constitución ha permitido no sólo el desarrollo de España en base a los principios de "libertad, igualdad, justicia y pluralismo político", sino también que "ocupe un puesto relevante en el concierto mundial y, específicamente, en Europa", señala Yolanda Gómez, directora del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

Hay también voces críticas. Más que por el diseño constitucional, por su desarrollo. El texto "ha dejado de ser la Constitución 'de todos' para convertirse en un ariete utilizado por un bloque social contra minorías nada testimoniales", señalan Rafael Escudero, profesor de Filosofía de la Universidad Carlos III, y Sebastián Martín, profesor de Historia del Derecho en Universidad de Sevilla, en las conclusiones de Fraude o esperanza: 40 años de la Constitución (Akal, 2018). Y añaden: "De ensalzarse como norma 'de la reconciliación', resulta empleada hoy día como dispositivo de guerra política [..]. El regodeo con el que algunos partidos se autodenominan, jactanciosos, como 'constitucionalistas', trazando un cordón sanitario tras el cual se colocarían los enemigos del orden constitucional, proporciona el indicio inequívoco de que [...] no todas las aspiraciones ni todas las sensibilidades caben ya en nuestra Constitución". Otros juristas, caso del catedrático de Derecho Constitucional Javier Pérez Royo, hablan abiertamente de "crisis constitucional", advierten de que empieza a ser "tarde" para una reforma y señalan cómo la exacerbación nacionalista de la derecha pone el consenso cada vez más lejos del alcance de la política moderada y pactista.

Incluso desde los balances más elogiosos parte, en paralelo, la propuesta de reforma. Volvemos a Yolanda Gómez, que subraya que el cambio de la norma no debe ser visto como algo "traumático ni en lo jurídico ni en lo social". Aunque no lo ve urgente ni imprescindible –"no debe ser tomada a la ligera"–, Gómez abre un importante abanico de posibilidades reformistas: mejorar la garantía de derechos, eliminar la discriminación en la sucesión a la Corona, revisar el modelo territorial "con el consenso necesario"... A partir de las pistas que ofrece la directora del Centro de Estudios Constitucionales, de la visión crítica de los juristas que participan en el ensayo colectivo Fraude o esperanza, de propuestas de discusión como los documentos Ideas para una reforma de la Constitución y Por una España federal y de las entrevistas a Pérez Tremps, Muñoz Machado, Javier Pérez Royo, Paloma Biglino, Emilia Casas y Luis López Guerra, infoLibre mapea las posibles reformas que podrían acometerse para que la Constitución prestara en los próximos 40 años un servicio al menos similar al prestado desde su aprobación. Ni todas las modificaciones aludidas son imprescindibles, ni mucho menos urgentes, ni todas son defendidas por la totalidad de los mencionados juristas. Pero en conjunto componen los itinerarios reformistas más verosímiles. En caso de que la política se ponga manos a la obra, claro.

  LO QUE SE HA QUEDADO OBSOLETO

Las reformas que más consenso de partida concitan son técnicas. Pero aclaremos: aunque nada es puramente técnico en la Constitución, sí hay cambios que son de simple actualización. ¿Qué entraría en esta categoría de cambios técnicos? Por ejemplo, la supresión de la regulación transitoria para el acceso a la autonomía, proceso ya concluido y cuyo periodo de ejecución ya está de sobra agotado. No tiene sentido mantener que si una iniciativa autonómica fracasa no podrá volver a solicitarse hasta pasados cinco años (artículo 143). De estas previsiones, la que aún está viva es la posible unión de Navarra al País Vasco tras una iniciativa institucional culminada en un referéndum (disposición transitoria cuarta). La permanencia de la fosilizada regulación del acceso a la autonomía contrasta con el hecho de que la Constitución no recoja los nombres de las 17 comunidades autónomas.

Santiago Muñoz Machado ha resaltado que no tiene sentido mantener las atribuciones del Tribunal Constitucional sobre recursos de amparo cuando en la práctica sólo se acepta un porcentaje irrelevante. Tampoco sobre conflictos de competencias, cuando se pueden resolver por la vía contencioso administrativa.

El tiempo también ha desvelado la obsolescencia –si es que no estaba ya anticuada en 1978– de la primacía del varón sobre la mujer en el acceso a la jefatura del Estado monárquico (artículo 57).

Numerosas voces –no todas– destacan la flexibilidad que ha mostrado la Constitución para dar respuesta a situaciones inéditas como el vacío de Gobierno tras las elecciones de 2015, la respuesta a la fallida declaración de independencia en Cataluña en 2017 mediante el artículo 155 y su uso instrumental y la moción de censura constructiva en 2018. Pero Yolanda Gómez apunta a una posible reforma de instituciones y órganos constitucionales para afinar aún más la respuesta a situaciones críticas. "A la luz de lo acontecido desde las elecciones generales de 2015 en relación a las consultas regias y a la propuesta de candidato a la Presidencia del Gobierno, reguladas en el artículo 99, este precepto debería ser reformado para dar mayor fluidez al proceso", señala.

Todos estos son cambios de materiales agotados por el tiempo, o que el transcurso de las décadas ha demostrado inservibles.

  LO QUE NO FUNCIONA

Incluso los juristas más reticentes a la reforma constitucional admiten que la redacción del título VIII, sobre la organización territorial del Estado, es demasiado abierta o incluso tiene con rasgos defectuosos. La delimitación competencial es confusa y ha ocasionado infinidad de problemas, especialmente entre las administraciones autonómica y central. Al gozar el Gobierno de la potestad de paralizar una ley autonómica si considera que invade competencias estatales –mediante el recurso ante el Tribunal Constitucional–, se ha producido un desequilibrio que ha alimentado sentimientos de agravio. El modelo constitucional ha fracasado a la hora de encauzar el llamado "problema territorial", especialmente en Cataluña. Los partidos no se ponen de acuerdo a la hora de repartir culpas, pero sí en reconocer que la redacción abierta a interpretación del diseño del Estado de las autonomías ha evolucionado no hacia un escenario de pacífica convivencia, sino de tensiones crecientes. La culminación ha sido el procés, la aplicación del artículo 155 y el encarcelamiento de los líderes de la tentativa.

Analizar cómo sería la reforma para solucionar el problema es meter el pie en un campo minado. Las posibilidades de un acuerdo político no ya entre nacionalistas catalanes y ultraderechistas de Vox, que acaban de lograr por primera vez representación institucional en Andalucía y apuntan al Congreso, sino entre partidos considerados constitucionalistas como PP y PSOE se antoja hoy complicado. La derecha liberal-conservadora ha entrado en una dinámica de crítica cada vez mayor al Estado de las autonomías que dificulta la fructificación del consenso en torno a la idea que más respaldo tiene en el ámbito jurídico: la reforma federal.

No se trata, obviamente, de recoger en la Constitución que España es un Estado "federal" y esperar que ello obre milagros, sino de utilizar "técnicas federales" probadamente eficaces en países con sistemas descentralizados como Estados Unidos, Alemania o Canadá. La idea no es tanto dar "más poder a las comunidades autónomas" –como caricaturizan los críticos–, sino delimitar claramente las competencias, sin descartar de entrada que alguna se centralice (Muñoz Machado). Y también en dar mayor poder de decisión a las autonomías en los asunto de Estado.

¿Cómo? Con un funcionamiento leal y eficaz de la Conferencia de Presidentes o del Consejo de Política Fiscal y Financiera, facilitando que sean convocados desde las autonomías y estas no sean poco más que oyentes. Y por supuesto reformando el Senado, que está incumpliendo su función de "cámara de representación territorial" (artículo 69). Hay un problema, que ha señalado el profesor de Derecho Constitucional Rubén Martínez Dalmau: "Las narrativas de la derecha españolista alrededor del Estado federal han sido de ruptura. Como parten de que es una nación del siglo XV, ¿cómo la vamos a federalizar?", señala.

Un proyecto de convivencia democrática sobre la base de una Constitución requiere de una solución armonizadora para Cataluña, coinciden todos los expertos. Pero en el modo no hay consenso, tampoco entre los juristas. Más allá de la extendida idea de que las técnicas federales pueden resultar útiles, hay discrepancias sobre todas las posibilidades: si debe haber un reconocimiento mayor de "hechos diferenciales" y "derechos históricos" en la Constitución; si la Carta Magna puede reconocer la "plurinacionalidad" del Estado; si una disposición adicional puede ser un buen espacio para el reconocimiento de Cataluña, País Vasco y Galicia como "naciones"; si este tipo de reconocimientos deben quedar en los Estatutos autonómicos; cómo dejar claro que el reconocimiento nacional es cultural y no implica soberanía, para no vulnerar el artículo 1.2, que otorga la "soberanía nacional" al "pueblo español, del que emanan todos los poderes"...

Desde Los seis libros de la República, de Jean Bodin, en el siglo XVI, cualquier teoría democrática establece que la soberanía popular es indivisible por esencia. La Constitución, en su actual redacción, no deja espacio al derecho de autodeterminación. Es decir, a un referéndum de independencia. Obviamente, hablando de textos políticos, todo es en teoría posible, pero a priori se antoja difícil la articulación de un consenso en torno al derecho de autodeterminación de sus partes. Ello además requeriría –al principio o al final– un referéndum en toda España para la reforma constitucional. Las tesis más en boga se inclinan por una reforma del Estatuto que implique una reforma de la Constitución para ampliar reconocimientos políticos a Cataluña, pero garantizando la unidad española.

También relacionado con el problema territorial está el sistema de financiación. Sólo hay una vaga alusión (156): "Las comunidades autónomas gozarán de autonomía financiera para el desarrollo y ejecución de sus competencias [...]". Cabe la opción de fijar unos principios generales. El profesor de Derecho Administrativo Mariano Bacigalupo ha afirmado que podría introducirse el principio de ordinalidad, para garantizar que una comunidad que aporta más de lo que recibe no sea adelantada en riqueza per cápita por una que recibe. La aceptación de este principio favorecería –en teoría, porque el tema de las balanzas fiscales es complicado– a Madrid, la Comunidad Valenciana, Baleares... y Cataluña. ¿Podría servir para encauzar el problema territorial? ¿Concitaría consenso? Es un problema endiablado. Pero no hay que olvidar un factor, un sustantivo, que a menudo se desdeña y en el que insiste Pablo Pérez Tremps: la "imaginación".

Sin escenarios de reforma a la vista, todos los partidos, incluidos los de derechas, se muestran en abstracto a favor o dispuestos a valorar una elevación del rango de protección de los llamados "derechos sociales" –a una vivienda digna, a un medio ambiente saludable, a la cultura, a la salud–. Hay que recordar que los derechos fundamentales son, grosso modo, los conquistados a raíz de la Revolución Francesa del siglo XVIII. Está el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad y la seguridad. También la libertad ideológica y de culto, de expresión y artística. Y el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. Igualmente está la posibilidad de circular libremente por España, la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones, la libertad de cátedra. También están el derecho de reunión, de asociación, de sindicación, de huelga... Es decir, el alma de un Estado de derecho. El resto de derechos no pueden ser reclamados ante los tribunales. No se puede exigir el derecho al empleo o la vivienda ante un juez (o no con excesivas posibilidades de éxito). Son derechos cuya garantía está condicionada por lógicas económicas y mercantiles. ¿Se podría garantizar su ejercicio?

El profesor de Historia del Derecho Sebastián Martín, en el capítulo Las dos sepulturas del Estado "social y democrático" en España, en el ensayo Fraude o esperanza, recuerda la inspiración "ordoliberal" de la forja económica de la Constitución. Y cómo con posterioridad la práctica política ha ido sesgando su interpretación hacia el neoliberalismo. A su juicio, reformas laborales, legislaciones restrictivas, recortes, vaciamientos y debilitamientos de la posición de los trabajadores han terminado por provocar una "ruptura del contrato social que la originó".

Tanto en la fragilidad de la posición del trabajador como de los derechos sociales en la Constitución estaríamos más ante un problema de práctica que de diseño constitucional. "Como norma pactada a partir de la dictadura, la Constitución recoge bastantes elementos conservadores, como la libertad de empresa en un entorno de economía de mercado. Luego ha ido desnaturalizándose. El lastre originario es claro en derechos sociales. La dimensión más progresiva de la Constitución, con elementos que los políticos socialdemócratas entendieron que compensaba la escasa normatividad de los derechos sociales, se han difuminado", señala Martín.

Campañas como Blinda tus derechos, de Intermon Oxfam y Greenpeace, reivindican financiación suficiente de los derechos sociales y una renta básica constitucionalizada, punto en los que nos alejaríamos de opciones de consenso. El profesor de Derecho Constitucional Albert Noguera, en su capítulo La Constitución social como acumulador de soluciones antidemocráticas a las crisis, propone la creación de mecanismos para garantizar la defensa efectiva ante la justicia de los derechos sociales. Lo seguro es que, con su actual configuración, a menudo se quedan en papel mojado.

  LO QUE NO EXISTÍA

Toca examinar lo que no existía o no se pudo prever en 1978. El mundo ha cambiado mucho. Paloma Biglino afirma que, ante las transformaciones ocurridas, se puede optar tanto por la reforma como por el aggiornamento a través de legislación ordinaria y orgánica y con jurisprudencia. No obstante, hay un aspecto que brilla por su ausencia en la Constitución: la incorporación de España a la Unión Europea. El Consejo de Estado ya puso el foco en este déficit en su informe de 2006 –también hacía referencia a la reforma del Senado, la supresión de la preferencia del varón en la sucesión a la Corona y la inclusión de los nombres de las comunidades–. La integración europea puede tener un reflejo no solo declarativo en la Constitución. También se puede definir "si se establecen o no límites a la eficacia directa y a la primacía del derecho comunitario con respecto a nuestro ordenamiento" (Paloma Biglino).

Existe la opción de incorporar nuevas garantías y libertades en un entorno tecnológico abismalmente diferente al de 1978. La protección de datos, asunto capital en la sociedad de la inteligencia artificial y el big data, no está específicamente recogida en nuestra Constitución. El derecho de acceso a Internet o el principio de neutralidad de la red tampoco. En toda la Constitución hay una sola alusión a la informática: "La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos". La garantía expresa del "acceso a Internet" y del "acceso a la información pública" con obligación de transparencia de las administraciones podría vincularse al artículo 20 (libertad de información).

En 1978 la inteligencia artificial y el imperio de la decisión algorítmica eran ciencia ficción. Hoy están aquí. Como ha señalado Lorenzo Cotino, catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad de Valencia y coordinador de la Red Derecho TICs, cada vez más decisiones se adoptan en base a algoritmos: si nos dan un empleo o no, por ejemplo. ¿Se dictarán sentencias en el futuro en base a algoritmos? En cualquier caso, no es descartable establecer por principio –incluso por principio constitucional– que los algoritmos deben ser transparentes, de forma que no deriven en nuevas formas de discriminación racista o clasista, con la pátina de neutralidad de la tecnología.

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El cambio climático es otra preocupación reciente, que en 1978 no quitaba el sueño a nadie. Organizaciones como Ecologistas en Acción han reclamado la incorporación del principio de sostenibilidad ambiental en el artículo 45, así como los objetivos de desarrollo sostenible de la ONU. Podría haber alguna referencia expresa a la lucha contra el cambio climático.

Y el feminismo, por supuesto. "Entre los primeros 700 parlamentarios (1977-1979) hubo 27 mujeres (21 diputadas y seis senadoras, y entre los 36 miembros de la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas sólo podía contarse una mujer", recuerda María Eugenia Rodríguez Palop, profesora de Filosofía del Derecho, en su capítulo Esta Constitución no es nuestra, incluido en el ensayo crítico de Akal. La Constitución iguala en derechos al hombre y la mujer, pero el tiempo ha demostrado que la apariencia formal de igualdad a menudo encubre fuertes desigualdades. ¿Pueden las ideas feministas permear la Constitución? Circulan en ámbitos jurídicos ideas al respecto: el artículo 6 podría subrayar, como hace la Constitución francesa, que los partidos políticos deben colaborar y contribuir a que la igualdad sea real y efectiva. La propia Rodríguez Palop hace propuestas: introducir el principio rector de "paridad", el derecho a una "vida libre de violencias machistas" y la garantía de derechos "sexuales y reproductivos", entre otros.

La prevalencia del hombre sobre la mujer en el acceso a la Corona es claramente discriminatoria. Se podría decir que es inconstitucional, puesto que el artículo 14 dice: "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". El consenso sobre su reforma es total... Pero tampoco es fácil. Cualquier reforma, incluso esta, podría tener que pasar por referéndum si lo fuerzan 35 diputados. Y acabaría convertido en un referéndum sobre la monarquía o la república. De modo que no hay caminos reformistas sin coste. Aunque, ojo, podría ser que el camino del inmovilismo sea, a largo plazo, el que se pague más caro.