La sentencia de un TC dividido sobre incitar a quemar banderas expone a España a una nueva reprimenda de Estrasburgo

Los magistrados del Tribunal Constitucional se han dividido y ha prevalecido la opinión mayoritaria de negar el amparo a un sindicalista gallego que llamó a llamó a "quemar la puta bandera" durante unos incidentes ocurridos en 2014 frente al Arsenal Militar de Ferrol. El delegado de la Confederación Intersindical Galega (CIG) fue condenado a pena de multa por la Audiencia Provincial de A Coruña por un delito de ultraje, aunque no llegara a consumar la quema, a pesar de que la reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de Estrasburgo blindando la libertad de expresión en casos de ofensa a símbolos nacionales, la cual se viene aplicando en los tribunales españoles desde hace ya unos años.

Lo que ha ocurrido esta semana en el Pleno del Constitucional es que la ponencia del magistrado Andrés Ollero era favorable a conceder el amparo al sindicalista, pero la propuesta partió en dos al tribunal, que la rechazó por seis votos del sector conservador frente a cinco, según informó Europa Press. En estos casos, el rechazo de la ponencia obliga al magistrado proponente a modificarla para adaptarla a lo señalado por la mayoría, si bien Ollero ha declinado y el asunto, que volverá a discutirse en la reunión de mediados de diciembre, partirá de una nueva propuesta del también conservador Antonio Narváez.

La discusión de este asunto en el tribunal de garantías no fue cosa de unas horas, sino que llevaba produciéndose desde hace semanas y estaba siendo intensa, por lo que pese al cambio de ponencia es muy probable que la resolución deje a este órgano muy dividido. El punto clave estará en la redacción que haga Narváez y hasta dónde está protegida y, por tanto, puede llegar la libertad de expresión. Lo que dice el Código Penal, en su artículo 543, es que "las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus comunidades autónomas o a sus símbolos o emblemas, efectuados con publicidad, se castigarán con la pena de multa de siete a doce meses".

Habrá que ver los argumentos del Constitucional y la reflexión que haga sobre los límites de la libertad de expresión, pero lo que está claro es que no tendrá la aprobación de la unanimidad de los magistrados y que esta nueva sentencia puede abrir otro frente jurídico a España en el tribunal de Estrasburgo, en caso de que el condenado se dirija a esta instancia europea.

Condena a España hace dos años

La defensa del trabajador solicitaba al Constitucional que se declare que la condena de A Coruña vulnera el derecho a la libertad de expresión, en línea con lo resuelto por el TEDH en marzo de 2018, cuando condenó a España por la pena de 15 meses de cárcel impuesta por la Audiencia Nacional a dos jóvenes que quemaron la foto de los reyes durante una manifestación en Girona en el año 2007. En aquella ocasión, el tribunal subrayó que "la libertad de expresión se extiende a informaciones e ideas que ofenden, chocan o molestan", pues éstas forman parte del “pluralismo, tolerancia y amplitud de miras sin las cuales" no hay democracia.

Los magistrados del TEDH rechazaron que la quema de la foto supusiera un "ataque personal" contra los reyes o una incitación a cometer actos de violencia contra ellos, sino que la interpretaron como "una denuncia de lo que el rey representa como jefe y símbolo del aparato del Estado que, según los denunciantes, ocuparon Cataluña", una expresión de "insatisfacción y protesta" en el contexto de un debate en un asunto de interés público como es la propia la institución de la monarquía. Así, Estrasburgo entendió que el hecho de quemar esta imagen y colocarla en posición inversa "expresa rechazo o denegación radical, y estos dos medios se utilizan como una manifestación de una crítica de naturaleza política" y "para atraer la atención de los medios de comunicación", lo cual no supone más que acudir a "cierta dosis de provocación permitida para la transmisión de un mensaje crítico desde el punto de vista de la libertad de expresión".

Esta sentencia del tribunal europeo tuvo un efecto casi inmediato en los tribunales españoles. Otras denuncias presentadas por hechos similares y también en manifestaciones ocurridas en Cataluña fueron sobreseídas y la propia Audiencia Nacional acató la doctrina al archivar una causa que en ese momento tenía sobre la mesa. El titular del Juzgado Central de Instrucción número 5, José de la Mata, se mostró de acuerdo con los magistrados de Estrasburgo y enmarcó otra quema de fotos del rey Felipe VI en una "manifestación simbólica del rechazo y de la crítica política de la Corona". "El acto denunciado fue expresión simbólica de una insatisfacción y de una protesta que no incitó al odio o a la violencia y que no constituye una manifestación del discurso del odio", dijo el juez.

Pitar el himno tampoco es delito

Ese mismo año, también la Audiencia Nacional absolvió al presidente de Catalunya Acció, Santiago Espot, que había sido condenado al pago de una multa de 7.200 euros por la pitada al himno en la final de la Copa del Rey de fútbol de 2015. Los magistrados de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal concluyeron que se trata de hechos que se enmarcan en la "libertad de crítica" y que lo que se pretendía era aprovechar un acto deportivo para reivindicar "de forma incívica" la independencia de Cataluña.

En este caso, los argumentos fueron parecidos al caso anterior. Aunque el tribunal reconocía que se utilizó el partido "de forma incívica, impropia, desafortunada y con manifiesta falta de educación" con el fin de mostrar su "radical desacuerdo" ante la imposibilidad de seguir adelante con los planes secesionistas de Cataluña, al mismo tiempo entendía que no había habido delitos de injurias a la Corona y de ultrajes a España porque el contenido del manifiesto publicado por el empresario en las redes sociales incitando a la pitada no contenía expresiones injuriosas ni calificativos insultantes respecto al rey. Más aún, remarcó que la pitada al himno se enmarca en la libertad de crítica, "más cuando la misma pueda molestar, inquietar o disgustar a quienes se dirige".

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Más recientes son los archivos de la Fiscalía de la Audiencia Nacional de las denuncias que presentó el pasado verano la asociación Concordia Real España contra el vicepresidente de la Generalitat de Cataluña, Pere Aragonès, la líder de Adelante Andalucía, Teresa Rodríguez, y la portavoz del Bloque Nacionalista Galego (BNG), Ana Pontón, por las declaraciones que hicieron al conocerse la marcha de España del rey emérito.

La asociación les había denunciado por afirmar que "los Borbones son una organización criminal", "la Monarquía solo puede ser corrupta por definición" y "hay que hacer caer este régimen y esta Monarquía", en el caso de Aragonès; "Juan Carlos I es un ladrón, pero su hijo Felipe VI también" y "la Monarquía es corrupta hasta el tuétano", en el caso de Rodríguez; y "no hay incienso ni botafumeiro que tape la podredumbre de la Casa Real y no vamos a parar hasta que juzguen a los Borbones por ladrones y por corrupción", según dijo Pontón. Pero la Fiscalía entendió que las palabras de los tres líderes políticos se enmarcan en el terreno de la crítica y de la libertad de expresión, motivo por el cual concluyó que sus comentarios no son merecedores de reproche penal.

Es cierto que todas estas resoluciones, entre archivos y sentencias, de los tribunales españoles tenían que ver con insultos o quema de fotos del rey. Pero el Tribunal Europeo de Derechos Humanos fue claro en su sentencia de marzo de 2018 con los preceptos marcados sobre los alcances de la libertad de expresión y la sentencia que adopte próximamente el Constitucional puede abrir un nuevo frente en este sentido en Estrasburgo, que deberá determinar si lo que decía para el rey vale también para la bandera.