La reciente anulación por parte de los jueces de la Audiencia Nacional de las multas millonarias impuestas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) a Repsol (22,6 millones) y Telefónica, Vodafone y Orange (119,9 millones) ha reabierto el debate sobre la eficacia del sistema, pues las cifras oficiales evidencian que ha dejado de ser excepcional que los tribunales reduzcan, anulen u obliguen a recalcular las sanciones tras los recursos presentados por las compañías. En consecuencia, muchas de estas multas se convierten en papel mojado.
Los datos globales recopilados de las memorias de la CNMC [consultar, aquí] son significativos. Entre 2007 y 2016 se notificaron a las autoridades de Competencia un total de 656 sentencias de la Audiencia Nacional: 306 contenían fallos estimando total o parcialmente los recursos interpuestos por las empresas multadas, lo que representa un 46,6% del total. El Tribunal Supremo, por su parte, estimó en ese período –total o parcialmente– 156 de los 329 recursos presentados por las compañías, el 47,4% del total.
Este significativo porcentaje de expedientes anulados de manera total o parcial también explica, entre otras causas, la escasa recaudación del organismo. La CNMC ha impuesto desde 2013 un total de 272 sanciones por valor de 914,66 millones de euros, aunque solo ha recaudado 29,81 millones, apenas el 3%, según datos facilitados al Grupo Socialista en una pregunta parlamentaria. Otra explicación a esta cifra son los dilatados plazos judiciales, pues la Audiencia Nacional suele tardar al menos dos o tres años en dictar sentencia sobre los recursos que interponen las empresas, según explican fuentes del regulador.
El análisis más detallado de las casos también ofrece otros datos preocupantes. Por ejemplo, en 2016, la Audiencia Nacional aceptó once recursos de las empresas tras acreditar que las resoluciones de Competencia se habían adoptado una vez superado el plazo máximo de resolución de 18 meses que marca la ley. Es decir, que las empresas, a pesar de que sí habían actuado de forma irregular, lograron escabullirse por una cuestión meramente procedimental.
Una de estas es la multa de 43 millones de euros que la CNMC impuso en 2013 a las principales asociaciones de transportistas que operan en el ámbito portuario de Valencia (transitarios, terminales de contenedores y navieras) por, supuestamente, pactar precios y repartirse el mercado en connivencia con la Autoridad Portuaria de Valencia (APV) y la Conselleria de Infraestructuras y Transportes.
Por otro lado, los juristas consultados sostienen que algunas resoluciones del regulador contienen errores que se podrían considerar "de bulto". Por ejemplo, la anulación de la multa de 22,6 millones de euros impuesta a Repsol por haber incurrido en infracciones a la hora de fijar precios o aplicar descuentos en sus estaciones de servicio abanderadas se basa en que la CNMC impuso esa sanción a la matriz del grupo, Repsol SA, y no a la sociedad que cometió la infracción, la filial Repsol Comercial de Productos Petrolíferos.
Este 2017 la Audiencia Nacional también anuló por un error de procedimiento otra multa de casi cinco millones de euros impuesta a veinte empresas del sector de los palés de madera por formar un cártel para pactar precios. En este caso, por no haber permitido a las compañías hacer alegaciones cuando en un momento del procedimiento la CNMC cambió la calificación de la infracción. Esta cuestión llevó a los jefes del alto tribunal a aceptar los recursos de las empresas y anular el proceso sancionador.
La Ley de Defensa de la Competencia establece sanciones que pueden ser de hasta el 1% del volumen de ventas global realizado por la empresa en el año anterior a la imposición de la multa si la infracción se considera leve, de hasta el 5% en caso de ser calificada de grave, y de hasta el 10% si se declara muy grave. "Los instructores del expediente quizá buscaron poner una multa más alta y por eso impusieron la sanción a la matriz, pero es algo que no se sostiene jurídicamente", explica un jurista.
Desde otros ámbitos también se ha apuntado al propio sistema organizativo de la CNMC como causante de deficiencias en el régimen sancionador. Es lo que sostienen, aunque desde perspectivas no totalmente simétricas, los grupos parlamentarios de Unidos Podemos y Ciudadanos, que cuestionan la politización de los altos cargos.
La CNMC ejerce sus funciones a través del consejo, que es el órgano colegiado de decisión y está formado por diez miembros nombrados por el Gobierno "entre personas de reconocido prestigio y competencia profesional", y del presidente, que también es elegido por el Ejecutivo. El consejo se organiza en dos salas: una dedicada a temas de competencia y otra a supervisión de sectores regulados (mercados de la electricidad y de gas natural, comunicación audiovisual, sector postal, tarifas aeroportuarias y determinados aspectos del sector ferroviario).
Los miembros del consejo son los que firman los expedientes sancionadores. No obstante, toda la fase previa de pesquisas e investigación le corresponde a las cuatro direcciones de instrucción –competencia; energía; telecomunicaciones y sector audiovisual, así como transportes y sector postal– que están formadas por funcionarios. Esto supone una garantía porque, en principio, evita que quien resuelve esté contaminado por la instrucción.
Una fuente conocedora del funcionamiento de la CNMC explica que es muy poco habitual que los consejeros se desvíen de la propuesta de resolución de los instructores porque, para ello, el expediente tendría que volver a esa fase previa, lo que podría conllevar un incumplimiento de plazos y el consiguiente riesgo de anulación en sede judicial. "El margen de maniobra del consejo es muy limitado", sostiene.
En este sentido, esta fuente destaca que, en el caso de la sala de competencia, los "problemas" están en la fase de instrucción porque los funcionarios encargados tienen una formación más económica que jurídica. "El no estar familiarizados con el derecho administrativo y cierta falta de sensibilidad hacia las garantías procesales les puede llevar a incurrir en determinados errores", asegura.
Propuestas de reforma de los partidos
Podemos y sus confluencias consideran que el problema no es tanto el régimen sancionador en sí, sino su ejecución. La diputada Rosa Martínez señala que habría que analizar cuestiones de fondo como "los problemas y enfrentamientos en el consejo de la CNMC" que, a su juicio, son consecuencia de "un sistema de nombramientos que responde a intereses políticos y en el que se cruzan aspectos particulares".
La parlamentaria se refiere a la división vivida en los últimos años especialmente en la sala de competencia y que ha tomado forma en los votos particulares que casi de forma sistemática han venido suscribiendo algunos de sus cinco consejeros, que han utilizado este mecanismo de discrepancia mostrando opiniones exculpatorias para las compañías afectadas o pidiendo que se reduzcan las multas de forma significativa.
Martínez cita concretamente el caso de Fernando Torremocha, que acaba de finalizar su mandato, y que, entre otros, puso objeciones a los expedientes sancionadores abiertos a la compañía pública Renfe (65 millones de euros), a la petrolera Cepsa (2,5 millones de euros), o a los colegios de abogados de Madrid y Alcalá de Henares (484.288 euros). Según Martínez, en ocasiones, esos votos particulares están siendo utilizados por las empresas como hilo de argumentación en sus recursos ante los tribunales.
Ciudadanos, por su parte, defiende que el Gobierno tiene que perder el monopolio del nombramiento de los altos cargos que integran los organismos reguladores y de control en España. En este sentido, el Congreso dio luz verde el pasado jueves –únicamente con el voto en contra del PNV y la abstención del PDeCAT y Esquerra Republicana– a la tramitación de una ley que, entre otros aspectos, busca cambiar el sistema de elección de los órganos reguladores. El objetivo es que estos nombramientos sean realizados por una comisión independiente para evitar que se basen en criterios de confianza política.
En el campo de las propuestas, PSOE y la formación naranja coinciden en la necesidad de aclarar y reforzar el sistema sancionador que prevé el reglamento de la ley. "Es necesaria una mayor concreción y claridad para evitar la actual discrecionalidad de las decisiones", señala Botella. Fuentes de la formación naranja, por su parte, señalan que reflejar este punto de forma más objetiva en la legislación serviría para "evitar las anulaciones".
El PSOE también apuesta por endurecer las sanciones que el texto actual prevé para los directivos responsables de prácticas contrarias a la competencia. La ley actual, aprobada en 2007, fue la primera que incluyó multas no solo para las empresas infractoras, sino también para sus directivos. Sin embargo, esas sanciones económicas, que pueden ser de hasta 60.000 euros, no comenzaron a aplicarse hasta casi diez años después, en 2016.
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Para los socialistas este límite es excesivamente laxo para unas conductas cuyo potencial beneficio puede ser lo suficientemente alto como para que a las compañías les salga a cuenta correr el riesgo de enfrentarse a estas sanciones. Es decir, que "no tienen un efecto disuasorio real", tal y como señala la diputada Botella. Su grupo pide en la citada proposición que se eleve ese límite.
Por otro lado, la diputada de Unidos Podemos cree que es importante potenciar la fortaleza de la asesoría jurídica de la CNMC "frente a los recursos de las empresas sancionadas". "Hacen falta más recursos y flexibilidad para contratar los mejores perfiles. La autoridad de la Competencia tiene que tener a los mejores profesionales en las diferentes áreas con el objetivo de que todos los expedientes se puedan fundamentar de la manera más apropiada", subraya.
Los tres principales grupos de la oposición –el PP declinó participar en este reportaje– sí están de acuerdo en la necesidad de evaluar de forma rigurosa los cuatro años de gestión de la CNMC a través de un diagnóstico de los resultados obtenidos, incluidos los de su régimen sancionador. Todo ello, con el objetivo de identificar los principales problemas que se han producido y de plantear propuestas de mejora.
La reciente anulación por parte de los jueces de la Audiencia Nacional de las multas millonarias impuestas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) a Repsol (22,6 millones) y Telefónica, Vodafone y Orange (119,9 millones) ha reabierto el debate sobre la eficacia del sistema, pues las cifras oficiales evidencian que ha dejado de ser excepcional que los tribunales reduzcan, anulen u obliguen a recalcular las sanciones tras los recursos presentados por las compañías. En consecuencia, muchas de estas multas se convierten en papel mojado.