Siete normas legales y dos sentencias ponen bajo sospecha el envío de menores a Marruecos

La devolución de al menos 45 menores de edad a Marruecos, primer paso de una operación que debía acabar suponiendo el regreso en tandas de más de 700, es un acontecimiento que puede leerse en dos niveles. Por un lado, en el diplomático, venía a materializar una distensión con Marruecos. En ese plano, todo parecía ir bien. Los problemas para el Ministerio del Interior (PSOE) y el Gobierno de Ceuta (PP) llegan en el segundo nivel, el legal, donde existen dudas que han llevado a la paralización del proceso por parte de un juzgado de Ceuta.

El porqué es sencillo. Devolver a un menor a país de origen, incluso al amparo de un acuerdo entre Estados, es un acto sujeto a unos elevados principios de protección y a unas detalladas garantías en el procedimiento caso por caso. La Fiscalía, diversas ONG, el Defensor del Pueblo y el Consejo General de la Abogacía apuntan a un posible incumplimiento legal en el empleo de un mecanismo excepcional puesto en práctica sin informes individualizados, como ha admitido el propio Gobierno de Ceuta. Ninguna autoridad judicial ha establecido todavía que se haya producido una ilegalidad.

Llegados a este punto, concretemos: ¿dónde están esas establecidos todos esos principios y garantías? Las denuncias contra el procedimiento utilizado apuntan una posible colisión con al menos siete normas de variadísimo rango: Convención de Derechos del Niño, Carta de Derechos Fundamentales de la UE, Directiva Europea sobre Retorno, ley y reglamento de extranjería y dos leyes de menores. A ello se suma la doctrina constitucional.

infoLibre preguntó a Interior por la argumentación con la que sostiene que la devolución no vulnera ninguna de las normas antes citadas. El ministerio, que se ha mostrado abierto a introducir modificaciones en la fórmula utilizada, no hace comentarios, por encontrarse el caso sub iudice.

La comunicación de Interior

Veamos los hechos y las normas. El martes 10 de agosto se movió un documento clave. Interior dirigió una comunicación no firmada a la Delegación del Gobierno en Ceuta y a la Ciudad Autónoma. El documento, publicado por la Ser tres días después, "ruega" efectuar el "retorno" a Marruecos de los menores no acompañados, respetando "sus intereses y derechos". El envío debe hacerse, dice la comunicación, en cumplimiento del acuerdo España-Marruecos sobre menores no acompañados. Y añade que Marruecos entregará los menores a sus padres o se hará cargo de ellos en la L'Entraide Nationale, institución de asistencia social. El país vecino "se compromete a velar por los intereses de los menores", señala la comunicación.

Interior defiende que el carácter de "ruego" de su escrito prueba que no es un acto administrativo. Esta tesis, defendida ante la Audiencia Nacional, apunta como responsable al Gobierno de Ceuta, liderado por Juan Jesús Vivas (PP), quien defiende la legalidad del procedimiento contra la posición de su propio partido. La Audiencia rechaza el argumento de Interior alegando que su comunicación ha tenido efectos jurídicos. De hecho, 45 menores fueron ya devueltos antes de que un juzgado de Ceuta paralizase el proceso, según Interior. Además de la comunicación citada, ese mismo 10 de agosto Interior envió un email a la Delegación del Gobierno con el asunto Acuerdo repatriación menores, en el que decía: "Se insta se proceda a cumplir lo previsto en el escrito desde hoy mismo". Tampoco es una resolución administrativa, pero sí apunta a un impulso de Interior al proceso.

El acuerdo España-Marruecos

El paraguas de la operación, que finalmente comenzó el viernes 13, es el acuerdo España-Marruecos sobre menores que llegan sin sus padres, suscrito en 2007 por el entonces ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, Jesús Caldera (PSOE), y su homólogo marroquí. Dicho acuerdo establece que ambos países "colaborarán, en el marco de la preservación del interés superior de los menores, para garantizar, en cada caso de retorno [...], las condiciones de la reunificación familiar efectiva del menor o su entrega a cargo de una institución de tutela".

De modo que el acuerdo, cuya activación fue solicitada por el Gobierno de Ceuta y que se ha utilizado por primera vez, genera un marco de colaboración bilateral para las devoluciones. Ahora bien, su ejecución debe hacerse con "observancia estricta de la legislación española, las normas y principios del derecho internacional y lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño", dice el texto. "Es el propio acuerdo con Marruecos el que se remite a la ley, no es algo que digamos sólo nosotros", dice Catalina Perazzo, directora de Sensibilización y Políticas de Infancia en Save the Children España.

Normativa internacional

El primer texto que invocan los opositores al procedimiento es la Convención de los Derechos del Niño de la ONU, aprobada en 1989 y ratificada por España en 1990, que dice en su artículo 12.2 que el niño debe tener la “oportunidad de ser escuchado en todo el procedimiento judicial o administrativo” que le afecte, ya sea “directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado”.

En cuando al derecho comunitario, el Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030 –que dirige Ione Belarra, líder de Podemos, enfrentada a Interior por estas devoluciones– y las ONG Unicef, Save the Children y la Plataforma de Infancia han citado como normativa supuestamente incumplida la Directiva sobre el Retorno de 2008. Dicha norma fija, en su artículo 5, el principio de no devolución, que obliga a tener en cuenta "el interés superior del niño" y su "vida familiar". En su artículo 10.2, añade: "Antes de expulsar del territorio de un Estado miembro a un menor no acompañado, las autoridades de ese Estado se cerciorarán de que será entregado a un miembro de su familia, a un tutor designado o a unos servicios de acogida adecuados".

El departamento de Belarra también considera normativa en colisión con el procedimiento la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, cuyo artículo 24.2 señala: "En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas [...], el interés superior del menor constituirá una consideración primordial". Interior y el Gobierno ceutí aseguran haber actuado siempre en defensa del "interés superior del menor". La duda reside en si se ha cumplido con la letra pequeña para que esta afirmación legalmente se sostenga.

Legislación española

La Convención de Derechos del Niño recalca que debe actuarse conforme a las "normas de procedimiento de la ley nacional". ¿Cuáles son las normas españolas aplicables? La Audiencia Nacional, en un auto del miércoles 18 de agosto en respuesta a una solicitud de paralización de las devoluciones, ofrece respuestas. Su resolución deja la determinación de una posible vulneración de derechos en manos de los juzgados de Ceuta, al mismo tiempo que identifica al menos parte de la normativa española aplicable, es decir, la que deberá servir como rasero para determinar si se ha producido vulneración de derechos de los menores.

El texto de referencia es la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, "sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social", conocida como Ley de Extranjería. Aunque dicha norma prevé que el Ejecutivo firme "acuerdos de colaboración" con los países de origen para el retorno de menores, su artículo 35.5 establece unos requisitos detallados: “Tras haber oído al menor si tiene suficiente juicio, y previo informe de los servicios de protección de menores y del Ministerio Fiscal, la Administración del Estado resolverá [...]”. Además, a los mayores de 16 se les atribuye "capacidad" para actuar en el procedimiento administrativo y ante los tribunales, un dato de interés teniendo en cuenta que los devueltos fueron seleccionados por ser los más próximos a la mayoría de edad, según Juan Jesús Vivas, presidente del Gobierno de Ceuta (PP).

El Defensor del Pueblo es tajante: las devoluciones a Marruecos "no cumplen los requisitos exigidos" por la Ley de Extranjería. El Defensor recuerda a Interior el "deber legal", conforme a esta misma ley, de "solicitar informe sobre las circunstancias familiares del menor" al país de origen antes de decidir la repatriación. Cada menor debe llevar su informe. El presidente Vivas ha defendido que de su interpretación del acuerdo España-Marruecos no se deriva una obligatoriedad de entrevistas individuales y que, en cualquier caso, los menores que han salido no son "vulnerables" y han sido elegidos por ser los "más cercanos a alcanzar la mayoría de edad" y los que vivían en peores condiciones, por ejemplo en un polideportivo. En cuanto a las garantías de lo que les espere en Marruecos, Vivas afirma que si hay un acuerdo entre "dos Estados soberanos" es porque "un Estado se fía del otro". "¿Por qué vamos a tener la mentalidad de que las instituciones dedicadas a la tutela en Marruecos son peores que las que hay aquí? Yo no tengo ese prejuicio", declaró en rueda de prensa el martes.

El segundo texto identificado como aplicable por la Audiencia es el decreto de 2011 que desarrolla la ley, conocido como "reglamento de extranjería", cuyo capítulo III del Título XI se ocupa de los menores extranjeros. El reglamento establece que el inicio de la devolución debe ser notificado "inmediatamente" al menor y a la Fiscalía, que tendrán diez días para formular alegaciones y pedir pruebas. Sólo cuando el expediente contiene una serie de informes, entre ellos uno sobre las circunstancias familiares del menor, empieza el "trámite de audiencia", al que deben ser convocados la Fiscalía, el tutor y el abogado del menor si lo hay. "En dicho trámite se garantizará la presencia del menor que tuviera juicio suficiente para que manifieste lo que considere", sostiene el reglamento. Y sólo una vez cumplido este paso, el Gobierno resolverá.

La Fiscalía de Ceuta se opuso el pasado domingo a la repatriación de menores migrantes desde Ceuta alegando que la orden enviada por el departamento de Fernando Grande-Marlaska no incluía la tramitación que exige la normativa española en esta materia. Según Save The Children, uno de cada cuatro niños que serán devueltos sufrían "situaciones de violencia familiar".

Hay un factor más a tener en cuenta, señala Parozzo (Save the Children). "Cuando se habla de derechos de la infancia, a menudo suena como algo baladí. En el caso de los menores extranjeros, siempre se los considera antes extranjeros que menores. Si lees el auto de la Audiencia Nacional, no cita ni siquiera la legislación sobre infancia", señala con "sorpresa". A este respecto, hay dos leyes españolas más a tener en cuenta, dice.

La primera es la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor. Su artículo 2.5 dice que "toda resolución" y "toda medida en el interés superior" del menor implica que este sea "informado" y "escuchado" y que intervengan en el proceso "profesionales cualificados o expertos". "En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar", añade la ley. Debe participar en las decisiones el tutor o representante legal del menor, así como la Fiscalía. Todo el proceso descrito es en extremo garantista, obligando a la motivación de las actuaciones y a dar posibilidad de recurso. El artículo 9 se detiene en los pormenores que obligan sin excusa a escuchar y tener en cuenta al menor. La segunda norma que cita Perozzo es la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, "de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia", que establece elevados estándares de protección de los menores de edad, al margen de su origen.

A toda esta normativa se suma la doctrina del Tribunal Constitucional, invocada por distintas ONG, el Defensor del Pueblo y el Consejo General de la Abogacía para oponerse a las devoluciones. En dos sentencias de diciembre de 2008 (183/2008 y 184/2008), el Constitucional reconoció a menores marroquíes el derecho a oponerse a su repatriación, al tener “capacidad y madurez suficiente” para impugnar ante la Justicia decisiones que perjudiquen sus intereses.

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Parozzo cree que, con la legislación por delante, la actuación de Interior abocaba sí o sí a problemas en los tribunales. Es más, recalca que el artículo 10.2 de la Constitución excluye la posible interpretación de un acuerdo España-Marruecos replegado sobre mí mismo que de alguna forma pasara por encima del resto de normativa. "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España", señala la Constitución. España firmó la Convención de Derechos del Niño en 1990.

¿Cómo se explica entonces un procedimiento así? Parozzo atribuye la actuación del departamento de Marlaska y el Gobierno de Ceuta a una "voluntad política decidida", en pos de un "objetivo claro": la resolución de la crisis con Marruecos.

Esa crisis es imprescindible para entender los hechos. Los menores llegaron a España instrumentalizados por el Reino de Marruecos, que facilitó en mayo la salida de miles de sus nacionales hacia Ceuta en una estrategia de chantaje contra España y la UE. Entraron en la ciudad más de 1.500 menores, según el Gobierno de Ceuta, que asegura tener constancia vía Marruecos de que ya ha habido unos 550 regresos voluntarios. La ciudad autónoma estima que quedan un millar, 711 acogidos y el resto en la calle. Vivas señala que su objetivo es devolverlos a todos, en primer lugar por el "interés superior del menor", pero también porque –recuerda– la ciudad, de unos 85.000 habitantes, vive una situación "extraordinaria" que supone un gasto "extraordinario", un aspecto que el presidente ceutí ha pedido que no se olvide para tener todo el contexto de los hechos.