Ashya King ¿quién decide el interés superior del menor?

Ana Valero

La detención ordenada por la Audiencia Nacional–por un tiempo máximo de 72 horas- de unos padres que sacaron a su hijo de 5 años de edad, sin consentimiento médico, de un hospital de Southampton (Reino Unido) en el que estaba ingresado por un tumor cerebral, ha reabierto el debate de cómo y quién decide cuál es el “interés superior del menor”.

Este “interés superior” es un concepto jurídico indeterminado que emplea la legislación nacional e internacional para señalar que, en los casos en los que estén en conflicto los derechos de los menores de edad con los de sus padres o con otros derechos de terceros prevalecerán, siempre y en todo caso, los derechos de los niños.

Pero determinar qué es ese interés superior y en qué consiste en cada caso concreto, resulta especialmente difícil cuando es el propio menor o sus padres los que se oponen, por motivos de conciencia, a la práctica de un determinado tratamiento médico que resulta imprescindible para salvarle la vida o evitar un grave daño a su salud física o mental.

Parece que en el presente caso, sin embargo, la decisión de los padres de abandonar el hospital inglés y buscar en otro país un tratamiento alternativo a la quimioterapia no se funda, según ellos mismos han declarado, en su pertenencia a los Testigos de Jehová, sino que su intención era buscar una terapia por protones, menos agresiva que la radioterapia convencional que se le venía aplicando.

Sea como fuere, a los padres del pequeño Ashya King se les había retirado su tutela y la fiscalía del Reino Unido había dictado contra ellos una euroorden de detención, en la que se alertaba de un riesgo inminente para la vida del niño y se les acusaba de un delito de crueldad contra un menor de 16 años, tipo penal sin equivalencia exacta en la ley española y que podría equipararse a los malos tratos en el ámbito familiar. Sin embargo, tras el desistimiento de la justicia británica, el juez los dejó en libertad.

Ante éste u otros casos similares procede preguntarse ¿hasta dónde llega la condición de los padres como garantes de la salud o la vida del menor cuando su prevalente protección contradice las convicciones, ideológicas o religiosas, que ellos profesan y que han sido inculcadas a su hijo?; o ¿cuál es el papel que asumen los poderes públicos en tales casos? O más difícil todavía, ¿y si es el propio menor el que se opone, haciendo valer su libertad de conciencia? ¿debe ésta ser respetada?

Con respecto a cuestiones tan controvertidas el Tribunal Constitucional español se pronunció ya hace algunos años en una importante Sentencia –la 154/2002, de 18 de julio-, a través de la cual concedía el amparo, sobre la base del derecho de libertad religiosa, a unos padres Testigos de Jehová que habían sido condenados por un delito de homicidio por omisión por no autorizar la transfusión necesaria para proteger la vida y salud de su hijo menor de edad y por no tratar de convencerlo para que él mismo la aceptara.

Empecemos, sin embargo, por la última de las preguntas formuladas: ¿puede un menor de edad hacer valer ante sus padres, ante los médicos o ante un juez su voluntad de no recibir un tratamiento médico sobre la base de sus convicciones? La respuesta a esta cuestión es tan sencilla en su exposición como compleja en su determinación: la libertad de conciencia es un derecho cuyo ejercicio requiere que la persona posea una suficiente madurez intelectual y psicológica, en la medida en que las decisiones religiosas o ideológicas han de ser adoptadas de manera libre y consciente por su titular.

En el caso que suscitó la Sentencia 154/2002, el Tribunal Constitucional reconoció que el menor de 13 años, que finalmente falleció, era titular y pleno ejerciente de su libertad de conciencia religiosa y de su derecho de autodeterminación sobre su integridad física. Así afirmó que cuando el niño expresó con claridad su voluntad de rechazar la transfusión sanguínea, coincidente con la de sus padres, ejercitó ambos derechos. Concretamente, el Tribunal dijo “la reacción del menor a los intentos de actuación médica pone de manifiesto que había en aquél unas convicciones y una consciencia en la decisión por él asumida que, sin duda, no podían ser desconocidas ni por sus padres, a la hora de dar respuesta a los requerimientos posteriores que les fueron hechos, ni por la autoridad judicial, a la hora de valorar la exigibilidad de la conducta de colaboración que se les pedía a éstos”.

Sin embargo, un elemento fundamental condicionó el fallo del Tribunal Constitucional en este caso: el carácter definitivo e irreparable del resultado al que conducía, con toda probabilidad, el ejercicio autónomo por parte del menor de tales derechos. En este orden de cosas, el Tribunal sostuvo que “no habían datos suficientes de los que pudiera concluirse con certeza que el menor fallecido, hijo de los recurrentes en amparo, de trece años de edad, tuviera la madurez de juicio necesaria para asumir una decisión vital”. La importancia de esta afirmación del Tribunal no es baladí, dado que añade un nuevo criterio a tener en cuenta a la hora de concretar el interés superior del menor. Ya que, si más arriba dijimos que concretar el contenido material de este principio exige atender al grado de madurez que tiene el niño en cada fase de su evolución para ejercer sus propios derechos, ahora añadimos que, cuando dicho ejercicio tiene consecuencias irreversibles para su vida o salud, el interés superior del menor no es otro que la salvaguarda de estos bienes.

Podemos afirmar, en consecuencia, que la decisión de un menor –aun en el caso de que tenga un elevado grado de madurez- adoptada en el ejercicio de su libertad de conciencia no es vinculante para los progenitores ni los exime del deber de velar y cuidar por el interés superior de su hijo cuando dicha decisión posee consecuencias irreversibles para la salud o la vida de este último.

Esto nos conduce, acto seguido, a la primera de las pregunta que nos hacíamos: ¿debe exigirse a los padres que actúen en contra de sus convicciones religiosas, convenciendo a su hijo de que se oponga al tratamiento médico prescrito para salvaguardar su vida o autorizándolo ellos mismos?

El Tribunal Constitucional ha llegado a la conclusión de que no, pues exigir a los padres de un menor que intenten persuadir a su hijo para que acepte la transfusión sanguínea, o que la permitan ellos mismos, supone una restricción excesiva, innecesaria y desproporcionada de su libertad religiosa. Y ello cuando, como en el caso planteado en la Sentencia 154/2002, los padres no se opusieron en ningún momento a las resoluciones judiciales que autorizaron la actuación médica. Además, era imposible estar seguros de que una actitud disuasoria por su parte hubiese producido un resultado distinto al pretendido.

Así pues, nos queda por disipar la segunda de las cuestiones planteadas, esto es, si los poderes públicos están obligados por lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución a la tutela del interés del menor en los casos en que dicha obligación no sea cumplida adecuadamente por los destinatarios originarios de aquélla, los padres o tutores.

En efecto, dado que la patria potestad es una institución funcional destinada a garantizar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales y el libre desarrollo de la personalidad de todos sus miembros, incumbe a los poderes públicos la tarea de supervisar y comprobar que el ejercicio de aquélla se realiza siempre en atención al mayor interés de los hijos. De este modo, corresponde a la propia Administración pública encargada de la tutela de menores y a los órganos judiciales enjuiciar -de oficio, a instancia del propio menor o de terceros cualificados- las medidas paternas o tutelares que puedan haber causado lesión a los derechos o libertades del menor y adoptar las medidas necesarias para su reparación. Pues, como ha señalado el Tribunal Constitucional español en su Sentencia 141/2000, “la tutela y protección de los derechos fundamentales del menor de edad corresponde, no única y exclusivamente a aquellos que tienen atribuida su patria potestad, sino también a los poderes públicos. Sobre éstos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de la patria potestad por sus padres o tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses, que por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el superior del niño”.

Como hemos visto al examinar la Sentencia 154/2002, cuando exigir a los padres que traten de convencer al niño para que éste admita la transfusión sanguínea o que ellos mismos la autoricen implica una restricción excesiva de su derecho de libertad religiosa, la tutela del interés superior del menor, -que en el caso concreto se correspondía con el derecho a la vida- queda en manos de los poderes públicos.

El “interés superior del menor” es un concepto jurídico indeterminado pero prevalente que vincula, en primer lugar, al propio menor cuando tenga la madurez de juicio suficiente, y no se trate de ejercer derechos con consecuencias irreparables para su integridad física o mental; a los progenitores o tutores del niño, en segundo lugar, siempre y cuando faciliten el libre desarrollo de su personalidad; y a los poderes públicos en última instancia, cuando las dos anteriores fracasen. La inversión de las citadas instancias sólo puede ocasionar, como en el caso del pequeño Ashya King, una vulneración de los derechos de todos los sujetos implicados.