No existe sistema judicial en el mundo completamente libre de una cierta influencia que los inevitables sesgos ideológicos de jueces y magistrados ejercen a la hora de aplicar e interpretar el ordenamiento jurídico, en particular sus normas de contenido más abierto y axiológico (sobre todo las constitucionales). Ni es posible evitar de raíz esa influencia ni es deseable. Son consustanciales a cualquier ciencia social, también al Derecho. La ciencia jurídica no está desconectada de las ideologías, y es por ello profundamente plural. Esa pluralidad está presente en todas las profesiones jurídicas. Negarla no sólo es inútil, sería contraproducente. Aceptar la pluralidad ideológica de la ciencia jurídica (y de todas las ciencias sociales) es un imperativo de transparencia. Ahora bien, eso no significa que la interpretación y aplicación del Derecho sean meros ejercicios instrumentales al servicio de las convicciones ideológicas de los juristas (y, en particular, de los jueces). La ciencia jurídica es ciencia —ciencia social pero ciencia al cabo— con un componente decisivo de saber técnico que embrida sustancialmente (aunque sin eliminarla del todo) la influencia de los sesgos ideológicos.
Dicho lo anterior, el concepto de lawfare resulta ciertamente expresivo pero, como ha puesto recientemente de relieve el jurista venezolano José Ignacio Hernández en este artículo, su valor añadido es escaso. No es un concepto jurídico (carece desde luego de un contenido jurídicamente delimitado y delimitable) y, por tanto, no aporta nada relevante en este plano. Jurídicamente la única cuestión que se plantea en los casos que intuitivamente (y en términos siempre opinables) se adscriben al terreno del lawfare es si el ejercicio de la función jurisdiccional incurre o no en delito de prevaricación judicial. Si no incurre en prevaricación, la aplicación judicial del Derecho podrá ser técnicamente discutible en el plano doctrinal, pero carecerá de una dimensión institucionalmente patológica, que es lo que la noción de lawfare pretende expresar. Es cierto que la subsunción de una determinada aplicación o interpretación del Derecho en el tipo penal de la prevaricación (“El juez o magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta”, art. 446 del Código Penal) puede ser controvertida desde el punto de vista jurídico-dogmático, pero el contorno de esta infracción penal se halla acotada en lo esencial por la doctrina y la jurisprudencia.
Cuestión distinta es que se emplee el lawfare como (mero) concepto de análisis político o sociológico. Sin embargo, tampoco parece que aporte mucho al binomio de conceptos ya acuñados desde hace años, a saber: judicialización de la política y politización de la Justicia. Como no son conceptos normativos, la determinación de su contenido y alcance es una vez más enteramente convencional. Significan lo que quieran que signifiquen quienes los usan como categorías de análisis y crítica.
Los conceptos de 'lawfare', judicialización de la política y politización de la justicia presentan todos ellos contornos difusos y sus límites son tenues y fluidos
Hecha esta advertencia, puede decirse que la noción de judicialización de la política se emplea normalmente para describir situaciones en las que los actores políticos propenden a trasladar la confrontación política —inherente a una democracia liberal pluralista— al ámbito judicial, ejerciendo con carácter habitual (y no solo extraordinario) toda clase de acciones judiciales —constitucionales, contencioso-administrativas o incluso (y crecientemente) penales— contra decisiones políticas de los correspondientes órganos constitucionales. En cambio, pese a que suele estar aparejado con el de judicialización de la política, el concepto de politización de la justicia se emplea para describir situaciones caracterizadas por el hecho de que un número significativo de jueces destacan o sobresalen en la opinión pública —por razón del sesgo sistemático de sus decisiones jurisdiccionales, de su trayectoria pública o la expresión recurrente de opiniones políticas en el debate público— por su adscripción o cercanía notorias a un determinado espacio político. Ambos fenómenos no son exclusivos de países de baja calidad institucional; también existen manifestaciones en países que no se discute que sean, pese a algunas disfunciones o deficiencias, Estados democráticos y de Derecho.
En mi opinión, en España el ejercicio genuinamente desviado (prevaricador) de la función jurisdiccional en asuntos que presentan trascendencia política es un fenómeno marginal y, cuando aflora, suele ser corregido en vía de recurso (y a veces también sancionado) por la propia jurisdicción. En cambio, es difícilmente negable que existe judicialización de la política (el uso de la querella criminal contra el adversario político se ha convertido en una herramienta ordinaria del combate político) y politización de la justicia (el cariz ideológico del asociacionismo judicial y la actitud y el estilo crecientemente desinhibidos con los que algunos jueces —y, en particular, los representantes del asociacionismo judicial— emiten cotidianamente opiniones políticas en el debate público no dejan lugar a muchas dudas).
En suma, los conceptos de lawfare, judicialización de la política y politización de la justicia presentan todos ellos contornos difusos y sus límites son tenues y fluidos. Aunque no son conceptos jurídicamente aprehensibles, no carecen de toda utilidad para el análisis político y de sociología jurídica. No obstante, el de lawfare (últimamente más de moda, aunque no es nuevo) añade poco a los conceptos más asentados en España (judicialización de la política y politización de la Justicia), plenamente consolidados en el debate público español desde la legislatura 1993-1996.
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Mariano Bacigalupo es profesor de Derecho Administrativo en la UNED.
No existe sistema judicial en el mundo completamente libre de una cierta influencia que los inevitables sesgos ideológicos de jueces y magistrados ejercen a la hora de aplicar e interpretar el ordenamiento jurídico, en particular sus normas de contenido más abierto y axiológico (sobre todo las constitucionales). Ni es posible evitar de raíz esa influencia ni es deseable. Son consustanciales a cualquier ciencia social, también al Derecho. La ciencia jurídica no está desconectada de las ideologías, y es por ello profundamente plural. Esa pluralidad está presente en todas las profesiones jurídicas. Negarla no sólo es inútil, sería contraproducente. Aceptar la pluralidad ideológica de la ciencia jurídica (y de todas las ciencias sociales) es un imperativo de transparencia. Ahora bien, eso no significa que la interpretación y aplicación del Derecho sean meros ejercicios instrumentales al servicio de las convicciones ideológicas de los juristas (y, en particular, de los jueces). La ciencia jurídica es ciencia —ciencia social pero ciencia al cabo— con un componente decisivo de saber técnico que embrida sustancialmente (aunque sin eliminarla del todo) la influencia de los sesgos ideológicos.