El desgaste de materiales de la Constitución, reconocido incluso por sus defensores, afecta de forma desigual a la carrocería del texto del 78. "La parte más vulnerable es la que más ha sufrido", señala Sebastián Martín, profesor de Historia del Derecho de la Universidad de Sevilla. Y apunta a una "vulnerabilidad" en tres frentes: de diseño constitucional, de interpretación del texto y de rumbo sociopolítico. En primer lugar, habría un problema de diseño original. Los conocidos como "derechos sociales" disfrutan en la Constitución –que este viernes cumple 41 años en medio de una desestabilización política con visos de cronicidad y con una una nueva crisis económica a
menazando– de una vulnerabilidad que la Gran Recesión puso de relieve.
En segundo lugar, hay otro problema de interpretación del texto constitucional. La jurisprudencia ha ido delimitando, según Martín, una lectura constitucional restrictiva en ámbitos clave, como el territorial y el laboral. En cuanto a los derechos sociales, al ser principios rectores de la acción política y no derechos justiciables, tienen una normatividad devaluada. "El carácter vinculante de esos principios rectores ante el Tribunal Constitucional ha sido muy débil", añade Martín.
En tercer lugar, hay a juicio de Martín una degradación de la dimensión social de la Constitución fruto de la propia evolución de la mentalidad y los usos del país, donde se estaría produciendo una desconexión cultural con los valores más progresistas que empapan el texto del 78. "Es un problema más cultural que jurídico. La Constitución del 78 no es la que tenemos hoy. ¿Por qué? Porque aquella cultura del 78, para mantenerse, requiere de una cultura ciudadana que está desapareciendo, según la cual, por ejemplo, las Administraciones Públicas se tienen que hacer cargo de manera suficiente de la sanidad y las pensiones", señala el profesor de Derecho.
Rescatemos esta última reflexión: la hegemonía del individualismo neoliberal está, según la interpretación de Martín, carcomiendo la faceta social de la Constitución, reducida en el imaginario público a una caja de herramientas para conservar la unidad de España frente a la ilegal tentativa secesionista del procés. Esto lleva a una cuarta dimensión del problema: la ubicación que Constitución tiene en el debate político. El texto "ha dejado de ser la Constitución 'de todos' para convertirse en un ariete utilizado por un bloque social contra minorías nada testimoniales", señalan Rafael Escudero, profesor de Filosofía de la Universidad Carlos III, y el propio Martín en las conclusiones de Fraude o esperanza: 40 años de la Constitución (Akal, 2018). Y añaden: "De ensalzarse como norma 'de la reconciliación', resulta empleada hoy día como dispositivo de guerra política [..]. El regodeo con el que algunos partidos se autodenominan, jactanciosos, como 'constitucionalistas', constitucionalistastrazando un cordón sanitario tras el cual se colocarían los enemigos del orden constitucional, proporciona el indicio inequívoco de que [...] no todas las aspiraciones ni todas las sensibilidades caben ya en nuestra Constitución". Una Constitución que sufre su mayor desgaste por el flanco izquierdo.
Elogios y críticas
Este panorama, con cuya descripción en absoluto están de acuerdo todos los observadores de la evolución constitucional, no sería imputable a la propia norma, sino a la sociedad, la política y en última instancia al Tribunal Constitucional, si es que acaba bendiciendo con sus sentencias esta deriva sociocultural. Seguimos con Martín: "La Constitución del 78 ofrece unas conquistas importantes en lo laboral. La regulación colectiva de las condiciones de trabajo, el carácter vinculante de los convenios y el derecho a huelga. Esto tuvo mucho que ver con una movilización popular obrera bien articulada y potente en los 70". Ahora bien, hubo una contrapartida. ¿Cuál? Los llamados "derechos sociales". "De una manera consciente y deliberada –señala Martín–, todo lo relativo a derechos sociales, como sanidad y pensiones, cuenta con una normatividad y carácter obligatorio reducido. Hubo diputados, como Raúl Morodo, que defendieron el amparo de estos derechos ante el Tribunal Constitucional. Gregorio Peces Barba propuso una cláusula que prohibiera las medidas restrictivas", añade. Finalmente, lo que se impuso fue la introducción de los llamados "derechos sociales" como "principios rectores de la política social y económica", es decir, sujetos a la libre discrecionalidad del Gobierno de turno.
Este diseño forma parte del punto de partida de la Constitución, cuyos 169 artículos, más las disposiciones adicionales, derogatorias y finales abarcan mucho más que los "derechos sociales". Son los derechos fundamentales y la Corona, las instituciones y las autonomías, la unidad de España y sus nacionalidades y regiones. A partir de ese diseño, durante 41 años ha llegado el desarrollo constitucional, paralelo al de la democracia española. Del mismo modo que, al menos en el ámbito jurídico, incluso los más acérrimos defensores de la Constitución admiten una erosión, también los más encendidos críticos reconocen unos méritos. El año pasado, con motivo del 40º aniversario del texto, infoLibre realizó a una serie de entrevistas a juristas de prestigio para hacer balance [ver aquí: Luis López Guerra, María Emilia Casas, Javier Pérez Royo, Paloma Biglino, Santiago Muñoz Machado y Pablo Pérez Tremps]. El resultado, con contraluces, ofrecía un saldo neto favorable. No se discute la contribución a un Estado social y democrático de derecho, ni la consolidación de los principios de libertad, igualdad, justicia y pluralismo político, ni el impulso dado a España para su reconocimiento democrático al máximo nivel. Además, la crisis politico-institucional –con cerca ya de un lustro de inestabilidad, una sucesión inédita de rondas de consultas ante el rey, una moción de censura exitosa, interrogantes nuevos sobre los límites del control parlamentario a un gobierno en funciones– ha demostrado la versatilidad del texto constitucional.
Por supuesto, también hay críticas ampliamente compartidas. De hecho, la práctica unanimidad en el ámbito jurídico sobre la necesidad de reforma es proporcional al bloqueo político para acometerla. La Constitución tiene aspectos técnicos obsoletos, como la fosilizada regulación del acceso a la autonomía, o la falta de los nombres de las 17 comunidades, así como la primacía del varón a la mujer en la Corona. Dado el tiempo transcurrido desde su aprobación, 41 años, el texto bien podría ser objeto de un aggiornamento para incorporar elementos determinantes de la sociedad actual como Internet o el deterioro climático. Brilla por su ausencia cualquier referencia a la Unión Europea, a la que España se incorporó tras el proceso constituyente. A estas carencias se suma un amplio consenso sobre los déficits del título VIII, de la organización territorial del Estado, con una delimitación competencial confusa que ha ocasionado infinidad de problemas. En cuanto al sistema de financiación –tan relacionado con el problema territorial–, su capital importancia política contrasta con la única y vaga alusión.
Lecturas del Constitucional
No obstante, no son las críticas técnicas las que han ido poco a poco socavando el consenso en torno a la Constitución, sino las de fondo. Las hay al propio texto. Un ejemplo claro: los republicanos, como es lógico, critican la inclusión de la monarquía. Los independentistas censuran que no integre el derecho de autodeterminación –o incluso, con interpretaciones marginales, afirman que sí lo incluye–. Los laicistas creen que la aconfesionalidad queda neutralizada por la mención a la Iglesia católica. Pero, más abundantes que a la letra constitucional en sí, hay críticas a su desarrollo. El jurista Bartolomé Clavero, catedrático de Historia del Derecho de la Universidad de Sevilla, especialista en historia institucional comparada, ha dedicado a la crítica al desarrollo de las premisas del 78 todo un ensayo, Constitución a la deriva. Imprudencia de la justicia y otros desafueros (Pasado y Presente, 2019), que merece hacer un alto en el camino.
Clavero va un paso más allá de la crítica al carácter "no justiciable" de los derechos sociales, caso de la vivienda, que no se puede exigir ante un juez (o no con muchas opciones de ganar). "Ahora mismo, con el artículo 135, [los derechos sociales] necesitarían un refuerzo. Se ha colocado claramente por encima la obligación de amortización de deuda, en una dirección contraria a las previsiones del propio cuerpo constitucional", señala. Pero no es ahí, en el supuesto giro neoliberal, donde pone el foco Clavero en su libro, sino en aspectos más inadvertidos de la acción de los altos tribunales, el Supremo y fundamentalmente el Constitucional, que han terminado – a su juicio– por degradar los aspectos más básicos de la norma. "Si nos tomamos en serio la Constitución y advertimos su profundo y creciente desfase [...], tendremos que admitir que no sobreviviría a pruebas de resistencia ni por derechos ni por autonomías. Aparentemente aguanta, pero a costa de seguir degradándose", escribe Clavero.
Una afirmación tan rotunda merece detalle. Clavero lo ofrece en su ensayo por apartados: impunidad de la dictadura, cuestión territorial –lo que él llama "quiebra jurisdiccional del autogobierno"–, igualdad entre hombre y mujer... Y pone algunas sentencias encima de la mesa. Veamos. La anulación por parte del Tribunal Constitucional de la ley navarra de víctimas de la extrema derecha, en 2018, sería uno de los ejemplos de lo que Clavero considera la construcción de una "impunidad indirecta" del régimen franquista que desborda la Ley de Amnistía (1977). "La ley navarra hacía extensiva la recuperación de la memoria a la Transición. Su anulación es totalmente inconsecuente con la legislación internacional sobre derechos humanos", señala Clavero, que acusa al alto tribunal de seguir un "patrón negacionista" y subraya que la interpretación del Constitucional ha venido postergando el artículo 10 de la norma, que establece que su articulado debe realizarse "de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España".
Mucho antes del fallo de la ley navarra, Clavero ubica otro hito de la interpretación restrctiva: la sentencia de 1981, que entró a fondo en la cuestión del modelo de Estado, cincelando la siguiente frase: "Resulta claro que la autonomía hace referencia a un poder limitado. En efecto, autonomía no es soberanía". Este fallo, a juicio de Clavero, sienta las bases de una interpretación "despótica" del Constitucional en lo referente al modelo autonómico. La Constitución española, recalca Clavero en su ensayo, "no contiene un sistema acabado de estructura territorial". Pero el Constitucional, razona en conversación con este periódico, parece entender que sí. Sobre la base de la sentencia del 81, el alto tribunal ha ido aplicando "caso a caso" una consideración general sobre las autonomías que en la práctica ha limitado su efectividad, señala el autor. A su juicio, el colofón está en la sentencia de 2010 limando el Estatuto de Cataluña, un fallo que forma parte de la variada colección de razones que desencadenaron el auge independentista.
El ejemplo más "flagrante" de la arbitrariedad del Constitucional lo encuentra Clavero en la sentencia de 1997 que avala la histórica preferencia del varón en la sucesión nobiliaria. "Una primogenitura masculina en la sucesión de nobleza", como lo define el autor, que añade: "No deberíamos identificar la Constitución española con lo que dice el Tribunal Constitucional. No es lo mismo. El Constitucional, además, está acumulando más poder que el que le da la propia Constitución, en base a una ley orgánica. Y todo ello lo está permitiendo el Congreso, que está dejando que adopte poderes que no le corresponden". El resultado, a juicio de Clavero, es un "alejamiento" de la Constitución de su "previsión" inicial que está escorando el texto y sus implicaciones a la derecha. "En toda la sociedad ha acabado calando la idea de que una fuerza constitucionalista es de derechas", añade.
Una historia de grises
José Álvarez Junco, catedrático emérito de Historia del Pensamiento y de los Movimientos Políticos y Sociales en la Complutense de Madrid, discrepa. No cree que pueda decirse, con carácter general, que el Tribunal Constitucional haya acabando por establecer una delimitación sesgadamente conservadora del texto del 78. "Depende qué composición tenga el Constitucional, ha habido momentos más abiertos y más cerrados. Pero, en conjunto, el Constitucional no prescribe unas políticas. Ni sociales, ni antisociales. Es la política, los gobiernos", señala Álvarez Junco, aunque añade que, en su composición desde 2011, el Constitucional tiene una mayoría conservadora que se está haciendo notar. Álvarez Junco sí hace una matización sobre el marco autonómico, donde cree que el Constitucional sí viene siendo determinante. "En general, el Tribunal Constitucional ha tendido a ser centralista", señala.
En efecto, un repaso por la historia de la jurisprudencia desaconseja lecturas en blanco y negro. El Tribunal Constitucional que dictó la sentencia según la cual la Ley de Reforma Agraria de Andalucía respetaba la propiedad privada (1987) consideró que la expropiación de viviendas para evitar desahucios del decreto andaluz de vivienda sí atentaba contra este derecho (2018). Es sólo un ejemplo. Hay más. El mismo Constitucional que sentenció que el matrimonio entre homosexuales se atiene a la norma del 78 (2012) avaló la financiación pública de la educación segregadora por sexos (2018). Los magistrados del alto tribunal dedican un ingente esfuerzo intelectual a moverse entre los detalles. Esa tarea casa mal con los balances de todo a nada.
Devaluación social
No obstante, es sencillo apreciar una tendencia a la devaluación de contenidos sociales y progresistas de la Constitución, sea por diseño original, por jurisprudencia o por el arrebatador empuje de las políticas neoliberales, como pone de relieve el ensayo de Rafael Escudero Alday y Sebastián Martín con motivo del 40º aniversario.
Es frecuente que desde la izquierda política y social se pongan en contraste artículos de la Constitución con la realidad social, política y económica de la España postcrisis:
– "Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad" (artículo 31).
– "Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo" (artículo 35).
– "Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada" (artículo 47).
– "Los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad" (artículo 50).
– "Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general" (artículo 128).
Podemos e IU suelen utilizar el recurso de leer estos artículos para después añadir que, pese a parecerlo, no es un programa político izquierdista sino la Constitución. Lo que no suelen aclarar es que esos "derechos sociales" que invocan en realidad tienen una "constitucionalidad de baja intensidad", como escribe Martín en el ensayo Fraude o esperanza. Intentar que parezca que, por estar en la misma Constitución, es lo mismo el derecho de reunión que el derecho a la vivienda es equívoco. Hay que recordar que los derechos fundamentales son, grosso modo, los conquistados a raíz de la Revolución Francesa del siglo XVIII. Está el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad y la seguridad. También la libertad ideológica y de culto, de expresión y artística. Y el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. Igualmente está la posibilidad de circular libremente por España, la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones, la libertad de cátedra. También están el derecho de reunión, de asociación, de sindicación, de huelga... Es decir, el alma de un Estado de derecho. El resto de derechos, por ejemplo a una vivienda, no pueden ser reclamados ante los tribunales. El derecho a la vivienda es en la Constitución un "principio" rector de la política social y económica. No vincula como lo hace la unidad de España o la Corona. Vincularía –recalca Martín– si así lo hiciera la política empujada por la sociedad.
El problema es que, sobre todo a partir de la crisis, la práctica política ha ido sesgando la interpretación de los principios rectores hacia el neoliberalismo, según Martín. A su juicio, reformas laborales, legislaciones restrictivas, recortes, vaciamientos y debilitamientos de la posición de los trabajadores han terminado por provocar una "ruptura del contrato social que la originó". Esto es observable en el terreno de los derechos sociales. Campañas como Blinda tus derechos, de Intermon Oxfam y Greenpeace, reivindican financiación suficiente de los derechos sociales y una renta básica constitucionalizada. El profesor de Derecho Constitucional Albert Noguera propone la creación de mecanismos para garantizar la defensa efectiva ante la justicia de los derechos sociales. La Plataforma DESC –acrónimo de Derechos Económicos, Sociales y Culturales–, justo esta semana, a las puertas del aniversario constitucional, ha lanzado una propuesta de "justiciabilidad" de estos derechos. Dice así: "A día de hoy los DESC se reconocen como principios rectores de la política social y económica en la Constitución y no como derechos, de modo que no son justiciables. Recomendamos reformar la Constitución española para dotar a los DESC de la misma jerarquía y grado de protección que a los derechos civiles y políticos [...]".
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"Deconstitución" laboral
La principal abolladura al armazón constitucional se encuentra, a juicio de Sebastián Martín, en el aspecto laboral. Es contradictorio. Había buenos mimbres en origen. Los convenios y las huelgas fueron logros de la izquierda obrera. ¿Qué ha pasado? Paso a paso, casi sin darnos cuenta, ha ido cambiando la sociedad. "La concertación de las condiciones de trabajo ha pasado de ser predominantemente colectiva a predominantemente individual, y ello con el amparo y el consentimiento del Tribunal Constitucional, que a mi juicio ha provocado una mutación constitucional", señala Martín.
Es lo que los juristas Adoración Guzmán y José Miguel Sánchez llaman "proceso deconstituyente" [ver artículo de 2017]. El reconocimiento del derecho al trabajo en el artículo 35.1 de la Constitución o los a él conexos, como el 28 o el 37, no han sido suficientes para frenar el proceso deconstituyente, que se ha realizado a través de un proceso de vaciado del contenido de la "Constitución laboral'", escriben Guzmán y Sánchez. A finales de octubre, el Tribunal Constitucional avaló el despido por baja laboral aunque esté justificada. Hubo tres votos particulares. Pero los críticos se quedaron en minoría. Así funcionan las democracias: hay mayorías y hay minorías. También en la aplicación del Derecho. Ahora la derecha defiende restricciones del derecho de huelga, por bien blindado que esté. La Constitución no son sólo letras, son los ojos que las leen.
El desgaste de materiales de la Constitución, reconocido incluso por sus defensores, afecta de forma desigual a la carrocería del texto del 78. "La parte más vulnerable es la que más ha sufrido", señala Sebastián Martín, profesor de Historia del Derecho de la Universidad de Sevilla. Y apunta a una "vulnerabilidad" en tres frentes: de diseño constitucional, de interpretación del texto y de rumbo sociopolítico. En primer lugar, habría un problema de diseño original. Los conocidos como "derechos sociales" disfrutan en la Constitución –que este viernes cumple 41 años en medio de una desestabilización política con visos de cronicidad y con una una nueva crisis económica a