Las lagunas jurídicas del auto de prisión de los titiriteros

El pasado sábado el magistrado del Juzgado de Instrucción número 2 de la Audiencia Nacional, Ismael Moreno, ordenó prisión incondicional para los dos titiriteros de la compañía Títeres desde Abajo que representaron La bruja y don Cristobal, una obra para todos los públicos, según anunció el Ayuntamiento de Madrid en su página web, en la que se escenificaban algunas acciones violentas como el ahorcamiento de un juez, la violación de una monja o el acuchillamiento de un agente de policía, además de desplegar las marionetas una polémica pancarta con el lema "Gora Alka-ETA", un juego de palabras que, según los acusados, hacía referencia a los grupos terroristas Al Qaeda y ETA.

Por ello, en el auto, el juez consideró que los dos titiriteros habían cometido "un delito de enaltecimiento del terrorismo –tipificado en el artículo 578 del Código Penal y castigado con una pena de prisión de 1 a 3 años– y otro cometido con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución –recogido en el art. 510 del C.P y penado con 1 a 4 años de cárcel–. La decisión del magistrado ha desatado la polémica. Así, mientras que el ministro del Interior en funciones, Jorge Fernández Díaz, y el presidente de Ciudadanos, Albert Rivera, aplaudían la actuación de la Fiscalía y la Policía, el ayuntamiento de la capital y Ada Colau se posicionaban del lado de los detenidos y apelaban a la libertad de expresión.

Auto "poco contundente"

Patricia Goicoechea, abogada y directora adjunta de Rights International Spain (RIS), asegura, en conversación con infoLibre, que el auto del juez "es poco contundente" en la argumentación para dictar la orden de prisión provisional. "Cuando leo la exposición de hechos no queda claro qué es lo que realmente sucedió", afirma, y añade que este tipo de decisiones "hay que argumentarlas con mucho rigor". Una opinión en la que insisten fuentes jurídicas consultadas por este diario. "Es bastante lamentable el texto", señalan, añadiendo que no tiene "la fundamentación jurídica ni la motivación suficiente". 

En este sentido, Goicoecheaconsidera que "falta contexto en la exposición de los hechos" para entender "cómo argumentan la existencia de indicios de un delito de enaltecimiento del terrorismo": "Si, por ejemplo, se emite un mensaje para criticar posteriormente su contenido, obviamente no existe la intención de enaltecer", expone. "Desde el respeto al juez instructor, me parecen discutibles las razones jurídicas que se dan", completa Joaquim Bosch, el magistrado y portavoz de Jueces para la Democracia (JpD), que añade que no considera "que exista un riesgo de fuga por parte de los acusados o de que puedan destruir pruebas".

Algo más contundente se muestra, en este caso, el profesor de Derecho Constitucional y exletrado del TC Joaquín Pablo Urías, que define la decisión del juez de ordenar la prisión provisional como "un exceso". El magistrado de la Audiencia Nacional decidió dictar prisión incondicional después de valorar el "peligro de fuga, la posibilidad de desaparición de fuentes de prueba y el riesgo de que puedan cometer otros hechos delictivos". En este último punto, el magistrado utiliza como argumento la representación de la obra con anterioridad en Granada. Sin embargo, el que fuera cabeza de lista de una de las listas en Sevilla que se presentaron a las primarias de Podemos, argumenta que "no se da ninguna circunstancia para argumentar eso" y señala que existe "una finalidad represiva".

"La intencionalidad del autor" en la ficción

Los tres juristas coinciden en que la posibilidad de que se cometa un delito de enaltecimiento del terrorismo existe igualmente a pesar de encontrarnos ante cualquier obra de ficción, ya sea una película o una representación teatral. "El hecho de que se trate de una ficción no impide que se pueda dar un delito de estas características", apostilla Bosch, que completa que eso sólo se producira si "el mensaje que subyace apoyado en determinados elementos suponga, objetiva y subjetivamente, hechos que impliquen o apología del terrorismo o una justificación del acto terrorista".

"En este tipo de casos tiene que estar muy claro que la intención de, por ejemplo, una representación teatral o una película, busca ensalzar este tipo de delitos", añade Urías. Por ello, Goicoechea señala como elemento indispensable "la intencionalidad del autor". "El delito de enaltecimiento es doloso, es decir, tiene que haber una intención, que debe ser probada", explica, añadiendo que por eso es tan importante "el contexto": "Si una expresión determinada se usa para caracterizar a un personaje, pero no es la intención o el mensaje central de la obra, quizá el delito no se esté dando", concluye. 

Por eso, según sostiene Urías, es "muy difícil" saber si en una representación teatral, "que da lugar a distintas interpretaciones", si estamos "ante un delito de enaltecimiento del terrorismo o lo que hay es una intención de crítica": "Sinceramente, creo que estamos dentro del marco de la libertad de expresión", concreta. "Según se ha indicado, la finalidad de la obra era una sátira contra los jueces o la policía por su actuación contra los disidentes políticos. Al parecer, un agente ponía, en un momento dado, el polémico cartel a una bruja para incriminarla. Si esa versión es cierta, es bastante discutible que nos encontremos ante un delito de enaltecimiento del terrorismo", apunta el portavoz de JpD, que añade que nos encontraríamos, si fuese así, ante "una crítica propia del Estado de derecho".

"Frivolización del Derecho Penal"

La directora adjunta de RIS considera que los jueces y fiscales tienen que ser "extremadamente cuidadosos" a la hora de aplicar medidas "tan excepcionales" como la prisión provisional, que se contempla siempre que se den "determinados requisitos" que, en el caso de los titiriteros, el magistrado parece no concretar. Goicoechea considera que "un exceso en la aplicación de estos tipos penales" puede desembocar en "una vulneración desproporcionada del derecho a la libertad de expresión, que conlleva a un clima de censura o autocensura" y "una frivolización del derecho penal". "La prisión provisional es una medida que tiene unas consecuencias muy graves, que priva de la libertad antes de que se haya sometido a juicio a una persona. No se puede considerar con esa frivolidad", sentencia al respecto.

En este sentido, desde Jueces para la Democracia consideran "preocupante" que en la judicatura "se produzcan interpretaciones extensivas" que "flexibilicen lo que es un supuesto excepcional". El exletrado del TC recuerda que los detenidos "no han sido declarados todavía culpables" y que la Constitución reserva este tipo de medidas "para situaciones muy extremas, no para cuando haya una alarma social".

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El foco mediático

Preguntados por la posibilidad de que el juez haya dictado el auto en función del revuelo mediático que ha girado alrededor del caso, tanto Bosch como Goicoechea rechazan esta posibilidad. La directora adjunta de Rights International Spain hace hincapié en la trayectoria del magistrado Ismael Moreno en la Audiencia Nacional y dice que quiere "creer que dicta sus resoluciones con absoluta independencia". "Yo creo que la decisión judicial se ha basado en criterios estríctamente jurídicos y no en la presión del entorno mediático que puede haber acompañado a estos hechos", añade el portavoz de JpD.

Urías, por su parte, no duda en afirmar todo lo contrario. Asegura que eso es "una cosa que cada vez sucede con más frecuencia y de manera más acentudada" en todos aquellos casos relacionados con el terrorismo. "Cuando la opinión pública y los medios crean una cierta alarma social, hay jueces que se sienten obligados a tomar medidas conforme a esta presión", asegura, indicando que en este caso ha sido "un factor decisivo". "Hay jueces que no se atreven a actuar con toda la independencia que deberían", concluye el profedor de Derecho Constitucional.