Memoria democrática
Las transiciones democráticas suelen plantear graves dilemas: se asume que a veces debe sacrificarse la justicia para obtener la democracia. Las directrices de la ONU establecen, sin embargo, que ambos valores son complementarios y no excluyentes, y que para ambos que se realicen plenamente, los procesos transicionales deben empezar por abordar las causas del conflicto y procurar su solución, señalándose como esenciales a tal propósito las comisiones de la verdad. Debe respetarse igualmente, según la ONU, la prohibición de otorgar amnistías para las violaciones más graves de los derechos humanos, arbitrando mecanismos que faciliten la rendición de cuentas. Finalmente, debe procederse a la reforma institucional, excluyendo de los organismos públicos a las personas que hayan participado de manera más significada en los abusos del pasado.
Tales recomendaciones se han seguido muy limitadamente en España. En nuestra transición hicimos lo que Sebald describió respecto de la Alemania de posguerra: adoptamos un acuerdo tácito para que, como si se tratara de un secreto de familia, no se mencionara el estado material y moral de ruina por el que el país había pasado. El pacto político de olvido alcanzado en 1977 propició la aprobación de la Ley de Amnistía, y seguidamente, una doctrina consolidada de nuestros tribunales que ha vedado desde entonces el acceso de las víctimas a la justicia.
La inmensa mayoría de los crímenes del franquismo no han sido nunca amnistiados, simplemente porque nunca han sido investigados judicialmente. Esta podría ser la tarea más importante del nuevo Fiscal de Sala
La nueva Ley de Memoria Democrática, publicada en el BOE del 20 de octubre, es la segunda aprobada en nuestro país después de la transición democrática para abordar las violaciones de derechos humanos de la dictadura franquista y reconocer a las víctimas sus derechos a la verdad, justicia, reparación y no repetición. La Ley representa un avance respecto del marco legislativo vigente hasta este momento, pero sigue siendo insuficiente, principalmente porque no contempla apenas mecanismos efectivos de rendición de cuentas.
Para garantizar el derecho a la verdad, la ley dispone la creación de una Comisión independiente de carácter académico, temporal y no judicial, en la que se reconoce participación a las víctimas, con la finalidad de contribuir al esclarecimiento de las violaciones de los derechos humanos durante la guerra y la dictadura. El tiempo dirá si esa Comisión colma o no las expectativas de las víctimas, pero de entrada puede afirmarse que su constitución representa un avance considerable en el reconocimiento efectivo del derecho a la verdad.
La ley introduce también un procedimiento judicial de naturaleza civil para que las víctimas puedan obtener una declaración judicial sobre la realidad y las circunstancias de las violaciones del pasado. Si algún interesado se opone, debe celebrarse un juicio verbal, después del cual el juez dictará una resolución accediendo a la declaración interesada o denegándola. La decisión será en ambos casos recurrible en apelación. Se trata de una mejora, aunque insuficiente, porque la Ley debería haber contemplado el acceso a la verdad como un derecho fundamental de las víctimas, parte integrante de su dignidad e integridad moral.
La Ley de Memoria Democrática tampoco reconoce el derecho de las víctimas a la justicia en términos que se aproximen a los estándares internacionales. La doctrina de nuestros tribunales ha sido hasta ahora un obstáculo para las víctimas. Amparándose en la amnistía, la prescripción y la falta de tipicidad de los hechos, los tribunales rehúsan perseguir los delitos denunciados. Sostienen que la Constitución no tiene efectos retroactivos y que el derecho internacional consuetudinario no les vincula. La Ley obligará ahora a que nuestro derecho interno, incluida la Ley de Amnistía, sea interpretado de conformidad con el derecho internacional, pero los precedentes no permiten ser optimistas al respecto. De hecho, el Auto de 15 de septiembre de 2021, por el que el Tribunal Constitucional inadmite el recurso de amparo de Gerardo Iglesias –reiteradamente torturado durante la dictadura– cierra la posibilidad de que las víctimas sean amparadas en vía penal.
La nueva ley reconoce, sin embargo, el derecho de las víctimas a la investigación de las violaciones por ellas padecidas, y para hacer efectivo ese derecho, crea la figura del Fiscal de Sala de derechos humanos y memoria democrática, que impulsará y participará en la búsqueda de los desaparecidos, deberá investigar los hechos y violaciones e intervendrá en la identificación y localización de restos, en las diligencias relativas a la retirada de condecoraciones y títulos nobiliarios y en las actuaciones del Registro Civil para la inscripción de las defunciones de los desaparecidos.
La ley no aclara el objeto, cauce procesal, consecuencias ni destino de las investigaciones del fiscal. Los legisladores han previsto, no obstante, que intervenga en aquellos procesos penales de especial trascendencia con el propósito de ejercitar la acción pública… exigiendo las responsabilidades que procedan.
Para ello no debería ser un obstáculo la institución de la prescripción, porque, aunque aceptásemos que los crímenes de la guerra y la dictadura pueden prescribir, es doctrina pacífica en el derecho comparado que a efectos de prescripción no deben computarse los periodos de tiempo durante los cuales las víctimas no hayan podido ejercer acciones. Las víctimas españolas no dispusieron de acciones judiciales efectivas más que en el breve periodo de tiempo transcurrido entre mayo y octubre de 1977 —desde la entrada en vigor para nuestro país del Pacto de la ONU de 1966, hasta la aprobación de la Ley de amnistía—. En cinco meses no prescriben ni las multas de tráfico.
La amnistía, por ende, tampoco es aplicable a los delitos más graves. La Ley de Amnistía, en su artículo 9 —que ha sido ignorado todos estos años— establece que la aplicación de la amnistía corresponde exclusivamente a los jueces, que la deben aplicar en cada caso, con arreglo a las leyes procesales en vigor, por un procedimiento de urgencia cualquiera que sea el estado de tramitación de la causa, en la que deben determinarse, cuando menos indiciariamente, los hechos, su calificación jurídica y las personas responsables. La inmensa mayoría de los crímenes del franquismo no han sido nunca amnistiados, simplemente porque nunca han sido investigados judicialmente. Esta podría ser la tarea más importante del nuevo Fiscal de Sala: solo se puede verificar si los hechos se encuentran o no comprendidos dentro de la amnistía incoando, caso por caso, un proceso penal a tal efecto. Y tiene que declararlo un juez.
La falta de tipicidad, finalmente, tampoco puede erigirse en un obstáculo insalvable, puesto que, constituyeran o no crímenes internacionales, todas las violaciones graves de los derechos humanos a que nos estamos refiriendo estaban tipificadas como delitos ordinarios en los códigos penales vigentes cuando fueron cometidas. Podían no ser crímenes contra la humanidad, pero constituían sin duda homicidios, lesiones, amenazas, coacciones, detenciones ilegales, etc.
Parece, en definitiva, que el esfuerzo sostenido de las víctimas durante tantos años, agrupadas ahora en las organizaciones memorialistas, ha conducido finalmente a consolidar un consenso mayoritario de que algo debe hacerse para superar la claudicación moral que supuso el abandono de las víctimas de la dictadura, su olvido desde la transición en adelante. Así lo ha señalado el Tribunal Constitucional, que después de negar la viabilidad de la jurisdicción penal como cauce para brindar tutela a las víctimas, ha aludido a la conveniencia de articular para ellas otros procedimientos de reparación, judiciales o no. También la magistrada del TC María Luisa Balaguer ha señalado la necesidad de reflexionar y escuchar a las víctimas, de construir nuestra memoria colectiva, la de todos.
Las víctimas españolas nunca han dejado de reclamar sus derechos, pero siguen careciendo, en gran medida, de los instrumentos legales que habiliten sus reclamaciones. Ojalá que la nueva Ley de Memoria Democrática contribuya a dárselos, porque los procesos de justicia transicional, si se conducen adecuadamente, promueven la reconciliación; de otra manera, se fomenta el mayor peligro para la convivencia, la polarización, de la que tenemos ejemplos muy recientes.
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Carlos Castresana Fernández es fiscal del Tribunal de Cuentas, y antes lo fue del Tribunal Supremo y de la Fiscalía Anticorrupción. Ha sido también Comisionado de la ONU contra la Impunidad en Guatemala.
