La peste de la mentira

En esta epidemia del covid-19 nos estamos encontrando con otra peste añadida, la de la mentira. ¿A qué se debe? Pasados los tiempos de la ingenuidad, no cabe pensar en que sus autores obtengan solo la satisfacción del engaño. Es decir, saber que el otro va a hacer algo inducido por una realidad aparente que le has construido y, a partir de ahí, buscar el beneficio que se obtiene con el error o con la confusión que se genera entre los ciudadanos. Si los bulos se refieren a compras o productos, quizás se perfilen intereses económicos. Si se concretan en el supuesto mal funcionamiento de las instituciones, buscarán el caos mediante la desconfianza en las mismas. Si son los datos los que se alteran, pretenderán generar el miedo y la inseguridad. Si acogen teorías conspirativas, podrían perseguir la exacerbación de los ciudadanos. Si refieren supuestas malas praxis del ejecutivo, se nutren de elementos para el ataque destinado a producir un ambiente propicio para su caída.

Por tanto, ninguna de estas u otras finalidades otorgan a la mentira o al bulo un beneficio o efecto positivo para nadie más que para el que los difunde. Entonces, ¿por qué, a pesar de que se descubren, siguen produciendo efectos entre nosotros? ¿Acaso necesitamos de ese componente atávico de la mentira para para dar rienda suelta a la rabia contenida por una situación que nos desborda?

A muy pocos les gusta la crítica cuando se refiere a la gestión de su competencia, y mucho menos si aquélla ha sido construida con falsedades. Pero hay que distinguir según el objeto de dichas críticas sea una persona privada, pública o con responsabilidades institucionales o directamente las propias instituciones. Digo esto al hilo de las polémicas que se han suscitado en estas semanas sobre las denominadas fake news, sus efectos y sanción. Al respecto se han oído opiniones de todos los gustos y niveles: desde que son un componente inevitable de la globalización de las comunicaciones, a que tienen efectos positivos porque son necesarias para dar a la gente lo que necesita, hasta abogar por su prohibición, su penalización o exigir la protección de la defensa de la libertad de expresión frente a ellas.

Creo que hay demasiada confusión en torno a este asunto. En primer lugar, el concepto fake news no existe en nuestro ordenamiento jurídicofake news, por lo que deberíamos reconducirlo a cómo combatir la mentira, las noticias falsas, la expansión de rumores…, y comprobar si existen mecanismos suficientes para ello. Pero, desde luego, las fake news no pueden ser legítimamente perseguidas en tanto que mentiras o noticias falsas. Tengámoslo claro: la verdad no es un bien jurídico protegido y, por tanto, la mentira no es un delito.

Libertad de información, derecho fundamental.

El contenido, alcance y límites del derecho a la libertad de información vienen recogidos en los artículos 19 y 20 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (PDCP) y en el artículo 20 de la Constitución Española.

Según el primer precepto, toda persona tiene derecho a la libertad de expresión –concepto empleado en sentido amplio, en el que tienen cabida la libertad de información y la libertad de expresión stricto sensu–. Es decir, a “la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”. Y “entraña deberes y responsabilidades especiales”.

Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:

a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás.

b) La protección de la seguridad nacional sin que pueda invocarse como motivo para imponer limitaciones, ni como pretexto para implantar restricciones arbitrarias; para justificar la violación sistemática de los derechos humanos o imponer prácticas represivas.

c) El orden público, definido como el conjunto de normas que aseguran el conjunto de principios en que se basa dicha sociedad.

d) La moral pública, como equivalente al conjunto de valores fundamentales de la comunidad, que variará según las épocas y las culturas. El Estado deberá demostrar si la invoca para limitar los Derechos Humanos, que tal limitación es esencial para respetarlos. Según el segundo artículo las limitaciones absolutas son la “propaganda en favor de la guerra” y la “apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia”. En cuanto a la Constitución los límites son cualquier tipo de censura previa, así como el respeto a los derechos fundamentales. En especial los derechos al honor, la intimidad, la propia imagen, así como la protección de la juventud y la infancia.

Protección legal de la libertad de expresión

En el ámbito penal, solo hay dos tipos penales que persiguen en cuanto tales las noticias falsas.

De forma absoluta, el artículo 594 del Código Penal que castiga con penas de cárcel al español que, “en tiempo de guerra comunicare o hiciere circular noticias o rumores falsos encaminados a perjudicar el crédito del Estado o los intereses de la Nación, y con las mismas penas, al extranjero que en el territorio español realizare cualquiera de los hechos comprendidos en el apartado anterior”. El debate aquí sería si se añaden al “tiempo de guerra” los estados de alarma, excepción o sitio. Tal extensión necesitaría una estudio previo y profundo de la Constitución pues supondría ampliar las restricciones a los derechos individuales en estados como el de alarma y excepción, más laxos que el de sitio.

Existe una restricción relativa en el 561 del Código Penal sobre los desórdenes públicos, según el cual se penaliza a “quien afirme falsamente o simule una situación de peligro para la comunidad o la producción de un siniestro a consecuencia del cual es necesario prestar auxilio a otro, y con ello provoque la movilización de los servicios de policía, asistencia o salvamento”. Este supuesto encaja bien con el límite a la libertad de información por razón de mantener el orden público conforme al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 19.3).

En los demás casos, el Código Penal protege un bien jurídico diferente, aunque también resultaría protegida la víctima de la noticia falsa. Así en los casos de las injurias (209) calumnias (206) revelación de secretos (197) delitos de odio (510); delito contra la integridad moral (173); delitos contra la salud pública (359 y siguientes) estafas (248 y ss.) intrusismo (art. 403) contra el mercado y los consumidores (282) o la falsedad informativa (284).

Los rumores o noticias falsos han existido siempre, pero en la actualidad han alcanzado una nueva dimensión, por la viralización de mensajes simples tanto en redes sociales como en sistemas de mensajería instantánea (incluso a veces con memes, mensajes acompañados de comentarios humorísticos o la utilización de mecanismos de interacción no humana –bots–). Pero no existe un derecho humano a mentir.

En abril de 2019, los representantes de la industria de las plataformas online, redes sociales y publicidad (incluidos Google, Facebook y Twitter) suscribieron un Código de Prácticas contra la Desinformación, que recoge medidas y compromisos de lucha frente a la publicidad e información engañosa, todo ello en el marco del Plan de Acción contra la Desinformación impulsado por la Comisión Europea.

El objetivo de este Plan de Acción es el de proteger los derechos de los ciudadanos mediante la detección precoz de noticias falsas, la incorporación de personal especializado y herramientas apropiadas de análisis de datos, la transparencia en la publicidad política, la detección temprana de campañas de desinformación, el cierre de cuentas falsas y el bloqueo de la financiación de sitios creados ad hoc para la desinformación. Aparte de esta normativa, no existe una regulación nueva en la materia, de ahí que tengamos que atenernos a las disposiciones normativas vigentes.

Derecho al honor y al olvido

En el orden civil, nos encontramos con dos posibles vías de actuación frente a las fake news: De una parte, la acción de rectificación, que pueden promover tanto personas físicas como jurídicas públicas y privadas, cuando consideren que la información (no expresión: juicios de valor u opiniones) es inexacta [Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectificación] y que tan sólo se puede ejercitar frente a los medios de comunicación, jamás frente a los particulares y personas jurídicas que no tengan la consideración de medio de comunicación.

Por otra, la acción de protección del derecho al honor, intimidad personal y familiar y propia imagen [Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo]. Estas tres parcelas de los derechos humanos pueden ser protegidas tanto en el caso de que se publique información inveraz (la veracidad no es sinónimo de verdad absoluta sino de responsabilidad investigadora del periodista o cualquier otro informante, sería el caso de un particular que informa desde su cuenta de YouTube, blogs, twitter, etc.) como cuando se ejercita la libertad de expresión stricto sensu para proferir insultos.

La Ley Orgánica del derecho al honor, intimidad personal y familiar y propia imagen, tan sólo otorga protección a los particulares y a las personas jurídicas privadas que la pueden ejercitar frente a cualquiera, no necesariamente frente a un medio de comunicación.

Para finalizar, el derecho al olvido, que consiste en impedir la difusión de información personal a través de internet cuando su publicación deja de cumplir con los requisitos de adecuación y pertinencia e incluye la limitación de la difusión universal e indiscriminada de datos personales mediante el uso de motores de búsqueda cuando la información resulte obsoleta o ya no tenga relevancia ni interés público (aunque la publicación original hubiese resultado legítima), tiene su acomodo en materia de protección de datos (derecho de protección de datos personales –no estamos hablando de derecho al honor, aunque es una figura próxima a la intimidad personal–), es decir, es una manifestación específica del derecho de supresión o cancelación aplicados a los buscadores de internet (ver la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el caso Google contra la AEPD  y el Reglamento UE en materia de protección de datos y normativa que crea y regula la Agencia Española de Protección de Datos).

Principio de legalidad y fines legítimos

A la luz de toda esta normativa, las llamadas fake news deben perseguirse, no por su etiqueta o forma, sino por su fondo. Sólo será legítima su persecución penal, civil o administrativa si viene prescrita por la ley (principio de legalidad estricto) y, por tanto, si esa ley tiene fines legítimos frente a los excesos de la libertad de información que se describen en esos preceptos. En esta línea, es de especial trascendencia el punto 27 de los denominados Principios de Siracusa, sobre las disposiciones de limitación y derogación del PDCP (no vinculantes) que indica: “No se utilizarán limitaciones a los derechos humanos basadas en la reputación de los demás para proteger al Estado y sus funcionarios contra la opinión o crítica del público”.

Nos encontramos, entonces, en la tesitura de decidir si asumimos esta normativa y centramos la discusión a partir de la misma, o nos enfangamos, como en tantas otras ocasiones, en debates estériles, manipulados y con claras intenciones de dominación o imposición política. Pienso que estar bien informado es fundamental, así como conocer las normas que nos rigen. A partir de ahí, podemos actuar de buena fe, formar nuestro juicio crítico respectivo y hacer lo correcto, razonando, discrepando, confrontando, reflexionando sobre la información contrastada, y respetando los derechos del otro, así como las bases democráticas de la convivencia, entre las que se encuentran la transparencia, la ética y la responsabilidad. La alternativa sería atrincherarnos en compañía de los profesionales del bulo y los fabricantes de mentiras que no cejan de verterlas hasta que, como indica Noam Chomsky, “el concepto de verdad, simplemente desaparece”.

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Baltasar Garzón es jurista y presidente de FIBGARFIBGAR