"Te voy a hacer hetero a hostias": el fiscal ve odio donde los jueces sólo ven un chico con 'shorts'

Las imágenes no tardaron en viralizarse. Ocurrió en un McDonald’s de Barcelona, en pleno Orgullo LGTBI. Un hombre abandona su mesa, donde se encontraba tomando una consumición con otras personas, recorre el local y se dirige directamente a otro chico que se encuentra en el mismo establecimiento de comida rápida. "Te voy a hacer heterosexual a hostias", arremete, después de recriminarle su forma de vestir. "Me estás faltando al respecto vistiendo así", dice el agresor, quien además apela a la presencia de menores para increpar y amenazar a la víctima. El vídeo de lo ocurrido corrió por las redes sociales y aterrizó enseguida en los medios de comunicación, provocando una oleada de repulsa generalizada que, sin embargo, no ha tenido eco en la justicia. 

La Audiencia de Barcelona acaba de absolver al acusado y al guardia de seguridad del establecimiento. No considera que exista delito de odio, no percibe una agresión homófoba en los insultos que profirió aquel hombre hace ahora cinco años. La Fiscalía de Barcelona ha presentado este jueves un recurso de apelación: cree que sí existen motivos de sobra para dictar condena.

Lo explica la fiscal Susana Gisbert, especializada en delitos de odio. La Fiscalía en este caso respeta el relato fáctico, pero difiere en la valoración de los hechos: el fiscal cree que se ha infringido el derecho al aplicar incorrectamente la norma, así que "el procedimiento es pedir que se anule la sentencia y se celebre otro juicio".

Para Gisbert, es fundamental en este caso tener en cuenta una premisa: el hecho de que una persona pertenezca o no al colectivo es independiente del delito. "Te pueden discriminar por ir con una bandera arcoíris, o te pueden discriminar por ser activista afín al colectivo, incluso aunque seas heterosexual", deja claro la fiscal.

¿Incitación al odio?

El principal problema que observa el fiscal es que la Audiencia Provincial utiliza el artículo 510.1 para calificar los hechos, en lugar de ceñirse al 510.2, tal como solicitaba la acusación –representada por la Fiscalía–. Y la confusión no es baladí: al contrario, resulta determinante. El abogado Saúl Castro explica las diferencias: el primer artículo tipifica lo que conocemos como discurso de odio y exige la "difusión del mensaje y que se genere un riesgo potencial de incitar al odio, la discriminación, la violencia o la hostilidad contra un colectivo protegido". El segundo precepto, en cambio, se refiere al delito de lesión de la dignidad.

Este delito no requiere de la difusión pública de un discurso discriminatorio, sino que simplemente exige "una conducta ilícita que genere una lesión a la dignidad y que se concrete en la humillación, menoscabo o descrédito de la persona, en este caso por su orientación sexual".

La Fiscalía cita jurisprudencia del Tribunal Supremo y distintas circulares del Ministerio Público para argumentar las sustanciales diferencias entre ambos delitos. La incitación al odio se estructura "bajo la forma de un peligro abstracto", mientras que el delito de odio "es una infracción de resultado". Una cosa es promover, alentar o fomentar el odio; otra cosa bien distinta es lesionar la dignidad de las personas mediante acciones humillantes. 

Los magistrados que decidieron absolver al acusado lo hicieron, en parte, porque consideraron que no tuvo "ninguna participación" en la difusión de los hechos, ni la aprovechó para propagar un discurso de odio contra el colectivo. Es decir, los jueces basaron su argumentación en juzgar un delito de incitación al odio, en lugar de valorar un delito de lesión a la dignidad de la persona.

La expresión de género de un chico con shorts

La segunda clave recogida en el recurso tiene que ver con la orientación sexual de la víctima y su expresión de género. Para el fiscal, los hechos probados dejan claro que se produjo una "alusión despectiva a la orientación sexual de la víctima", expresada en frases como "te voy a hacer heterosexual a hostias" o "te voy a dar tal hostia que la mariconería se te quita".

La sentencia absolutoria, sin embargo, aduce que no fue la orientación sexual sino la forma de vestir de la víctima lo que constituyó el móvil del ataque. Para la Fiscalía, ambas cuestiones están necesariamente relacionadas: "La manera de vestir es una de las formas a través de las cuales se puede manifestar una orientación sexual", por lo que censurar la misma es también una forma de "menospreciar la orientación sexual de quienes deciden expresarla de esa manera", argumenta.

Saúl Castro introduce algunos matices a este punto del análisis, fundamentalmente basados en la distinción entre orientación sexual y expresión de género. "El recurso dice que la orientación sexual se puede proyectar en la vestimenta cuando esta entra en conflicto con la heteronorma. Pero no es cierto: la vestimenta es parte de la expresión de género, no de la orientación sexual". Es decir: el hecho de que un hombre vista con una falda, por ejemplo, no significa necesariamente que ese hombre sea homosexual, igual que tampoco tiene por qué significarlo que una mujer replique una estética masculina. ¿Pero es condenable que alguien humille a otra persona porque su forma de vestir no se ajusta a los mandatos de género? Ahí entra en juego la técnica jurídica.

El problema es que el artículo 510.2 "no reconoce la expresión de género como motivación discriminatoria", tal como recuerda Castro. Sí habla de orientación e identidad sexual, también de razones de género, pero ni rastro de la expresión de género. Para Castro, esta habría sido una oportunidad para ensanchar la interpretación de la norma: "La Fiscalía tendría que haber apoyado la idea de que discriminar por razones de género incluye la expresión de género. Al final, esta persona discrimina, violenta y agrede, lesionando la dignidad de la víctima, porque se trata de un chico que transgrede la norma del sistema de género". La violencia ejercida por el acusado, en definitiva, bebe de la convicción de que "los hombres no pueden ir vestidos con crop top y shorts".

En cualquier caso, e independientemente de esa oportunidad perdida de cara a enriquecer la interpretación jurídica, "está claro que uno de los motivos discriminatorios en este caso es la orientación sexual", porque así queda perfectamente acreditado por "las expresiones que usa el acusado", aclara Castro.

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Finalmente, la sentencia absolutoria considera que los hechos son "reprobables", pero entiende que no tienen entidad para constituir un delito contra la integridad moral ni un delito de odio. Los jueces, en cambio, sí creen que en todo caso se podría hablar de un delito leve de amenazas.

La Fiscalía lo rebate: "No estamos ante una amenaza leve, al tratarse de hechos cuya gravedad ataca un bien jurídico de primer orden como es la dignidad de la persona". El acusado, agrega el fiscal, lanzó un "mensaje de intolerancia, de intransigencia y de violencia verbal, con clara voluntad de atentar contra la dignidad" de la víctima. Todo ello, claro, motivado por su orientación sexual. El acusado "le reprobó, le atacó verbalmente y le humilló por su condición" para verbalizar a continuación que tal "condición era merecedora de golpes" y considerar a la víctima "un ser diferente e inferior". 

Los hechos, no cabe duda a ojos del fiscal, "atacan la dignidad de las personas" y constituyen una "expresión de intolerancia incompatible con la convivencia".