El juez Llarena defiende que el Supremo debe escapar al control del Constitucional en la ley de amnistía

Controlar al Poder Legislativo, sí; controlar al Poder Judicial, no. Y mucho menos al Supremo. Así es como ve el magistrado de la Sala de lo Penal del alto tribunal Pablo Llarena la función del Tribunal Constitucional. Lo único que le corresponde hacer a este último con la ley de amnistía es "proclamar si es un instrumento que está dentro de las posibilidades del legislador español y, en la eventualidad de que esté dentro, si esta se emitió satisfaciendo las necesidades constitucionales". Sin embargo, lo que, según Llarena, al órgano de garantías no le corresponde en ningún caso es "decidir el ámbito de aplicación de una ley: a quién se aplica y a quién no se aplica". Eso corresponde únicamente a los tribunales ordinarios y, en última instancia, al Supremo, sostuvo el pasado viernes el magistrado en una conferencia en el Colegio de Abogados de Granada. Aunque, según una magistrada de su propia Sala, la progresista Ana Ferrer, y gran parte de la academia, la Fiscalía y la Abogacía del Estado sostengan que, al negarse a aplicar una norma vigente, el alto tribunal pudo vulnerar derechos y garantías básicos de los procesados y condenados por la tentativa secesionista de 2017. Llarena llega tarde, porque el tribunal de garantías ya ha decidido que los recursos de amparo tienen "especial trascendencia constitucional".

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que Llarena forma parte, conoce, como toda España, cuál fue la intención del PSOE, Junts y el resto de sus aliados en el Parlamento al aprobar la norma en 2024: extinguir la responsabilidad penal en los delitos relacionados con el procés. También el propósito del propio texto de la ley que, sin embargo, sus magistrados han retorcido con una interpretación "extensiva, ilógica y con criterios inventados" para algunos; para otros "muy alambicada y por ello discutible" de no aplicarla al delito de malversación. Otros hablan directamente de vulneración de derechos fundamentales como el de un proceso con todas la garantías, la aplicación retroactiva de la ley más favorable, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la legalidad penal. Lo que el instructor de la causa del procés estaba diciendo con su discurso del viernes es que las presuntas víctimas de esas irregularidades –en lo que a él toca, el expresident Carles Puigdemont y sus exconsejeros procesados y condenados– no tienen derecho a que se les restituya en esos derechos recogidos en la Constitución que, según voces muy autorizadas, han sido pisoteados por la más alta instancia penal de una democracia como la española.

Derecho fundamental a la legalidad penal

Se recoge en el artículo 25.1 de la Constitución, que establece que "nadie puede ser condenado o sancionado por acciones y omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito (...), según la legislación vigente en aquel momento". Ese derecho fundamental de tipo procesal exige que las conductas consideradas delictivas estén recogidas en la ley (o que no puedan castigarse conductas que no lo están o han sido exentas de responsabilidad) y por tanto sean previsibles para todos los ciudadanos. Como sostenía Ana Ferrer en su voto particular contra la decisión de sus compañeros de no aplicar la ley a la malversación, ese derecho constitucional exige que los jueces interpreten las leyes "en términos de normalidad lingüística".

Ferrer, sin embargo, aseguró en su voto particular que sostener, como hicieron sus compañeros, que aplicar fondos públicos al proceso independentista suponía obtener un beneficio patrimonial era moverse "en el terreno de la ficción jurídica", incluso "una entelequia", es decir, algo irreal, ficticio o imaginario. "No podemos apreciar otro beneficio personal que el de dar satisfacción a un proyecto político ilegal [la secesión de Cataluña], y eso es precisamente lo que, no solo la voluntad del legislador (...) proclama [que debe ser amnistiado], sino también la que surge de la interpretación menos alambicada y, en mi opinión, más razonable como ajustada a la letra de la ley", sostenía la magistrada, que calificaba esta última como "la única que puede considerarse predictible". Es decir, la única que respetaría el derecho fundamental a la legalidad penal.

Derecho a la irretroactividad de la ley penal

Se recoge en el artículo 9.3 de la Constitución, pero se considera incluido en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. No solo implica que a una conducta no se le pueda aplicar un castigo más grave del que llevaba aparejado en el momento de cometerse, sino también, en sentido contrario, la obligación de aplicar la norma que sea más beneficiosa para el reo. En ese sentido se recoge en el artículo 2 del Código Penal, que establece que "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme". La ley de amnistía modificó ese Código para recoger entre las causas de extinción de la responsabilidad criminal la propia amnistía. Es decir, que no cabe duda de cuál era la norma más favorable para los procesados o condenados por actos relacionados con el procés.

En su voto particular, la magistrada de la Sala de lo Penal del Supremo Ana Ferrer cuestionó que sus compañeros no hubieran aplicado lo que denomina "orientación pro reo". El "efecto despenalizador de la amnistía respecto a delitos que llevan aparejada pena privativa de libertad no permite orillar de la interpretación la orientación pro reo", sostenía el voto de Ferrer. La juez discrepante recordó además que la Constitución prohíbe "la analogía y la aplicación extensiva" de la ley penal en perjuicio del procesado o condenado que, en su opinión, el Supremo sí ha hecho al negar la aplicación de la norma.

Esa prohibición también forma parte del derecho de legalidad penal que recoge el artículo 25.1 de la Constitución y que también se esboza en el 9.3 de la norma fundamental. "El comentado auto exhibe el lado más severo e impredecible del alto tribunal", sostenía el catedrático de la Universidad de Valencia José Luis González Cussac. "Porque entre todas las hipótesis interpretativas –añadía–, ha elegido la menos favorable para los encausados y desde exégesis sorpresivas".

Derecho a un proceso con todas las garantías

Este derecho fundamental incluido en el 24.2 de la Constitución recoge, como una de las garantías del proceso, el derecho al juez natural y predeterminado por la ley. El Supremo ha mantenido su competencia sobre la causa del procés y sobre la de la ley de amnistía por la condición de eurodiputado de Carles Puigdemont y el exconseller Toni Comín. Sin embargo, ninguno de los dos lo son ya, algo que hicieron valer el pasado marzo ante la Sala de Apelaciones del Supremo. Sus abogados consideran que, dado que Puigdemont fue elegido diputado en el Parlament de Cataluña, el tribunal competente era el Superior de Cataluña, donde están aforados los miembros de esa Cámara. El Supremo, sin embargo, ha rechazado su petición.

Otros expertos juristas, como el catedrático de Procesal de la Universidad de Barcelona Jordi Nieva-Fenoll, han subrayado la falta de apariencia de imparcialidad de Llarena y parte de los magistrados que decidieron no aplicar el perdón. Se trata, tanto en el caso del instructor (Llarena) como en el de los jueces de la Sala, de algunos de los que condenaron en 2019 a parte de los encausados y que ahora estarían obligados a desdecirse. Se trata de otra de las garantías recogidas en un derecho fundamental a la que, no solo el Constitucional sino sobre todo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, dan una enorme relevancia.

Escapar al control de constitucionalidad

La idea expresada por Llarena en Granada de que el Supremo debe escapar del control de constitucionalidad de sus resoluciones también muy cacareada por el PP y agitada en el caso de los ERE de Andalucía, ha sido, además, desmentida por los hechos. El Constitucional ya ha admitido a trámite los recursos de amparo del exvicepresidente Oriol Junqueras y de los exconsellers Raül Romeva y Dolors Bassa. Y, salvo en el caso de Bassa, lo ha hecho por unanimidad –es decir, con el voto a favor no solo del sector progresista, sino también de los magistrados a propuesta del PP– por la "especial trascendencia constitucional" que aprecian en todos los casos magistrados de diferentes sensibilidades.

Antes de que se resuelvan, el tribunal de garantías tendrá que decidir en abstracto -y no respecto de casos concretos- sobre la constitucionalidad de la norma. Su presidente, Cándido Conde-Pumpido anunció la semana pasada que el objetivo es que la sentencia sobre el recurso de inconstitucionalidad presentado por el PP, llegue antes del verano. Fuentes del órgano aseguran que se referirá expresamente al delito de malversación que el Supremo se niega a amnistiar. Así pues, en contra del criterio del instructor de la causa del procés, el Constitucional sí tendrá la última palabra para decidir a quién se aplica la ley del perdón.