infoLibre publica el epílogo del libro Negociación colectiva, igualdad y democracia,
obra de la jurista y profesora en la Universidad de Castilla la Mancha, María Luz Rodríguez Fernández., y que publica la Editorial Comares.
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Epílogo
Revisando las páginas que anteceden, he sido consciente de que las ideas que aparecen en ellas deben seguir siendo objeto de defensa. Es como si a lo largo de este tiempo todo se hubiera movido pero todo siguiera igual. Muchas de las propuestas que el lector encontrará en este libro fundaron la reforma de la negociación colectiva de 2011. Aquel Real Decreto Ley 7/2011, de 10 de junio, de vida efímera, devolvía a la autonomía colectiva el diseño de la estructura de la negociación colectiva, como tantas veces se ha dicho conveniente en las anteriores páginas. Se reforzaba la negociación colectiva en la empresa como fórmula de adaptación de las condiciones de trabajo al contexto y circunstancias de la misma, pero sin imponerla; al contrario, dejando que la negociación colectiva de sector estableciera una relación diferente con la negociación en la empresa, si es que ello se consideraba por los sindicatos y empresarios más acorde o conveniente en función de los rasgos del propio sector. Se fortalecía la presencia de los sindicatos en las negociaciones de empresa, dando prioridad a las secciones sindicales sobre las representaciones unitarias en las negociaciones de este ámbito. E, incluso, se establecía por vez primera en nuestro ordenamiento jurídico la legitimación para negociar convenios colectivos de grupo de empresas o de empresas que, sin serlo, estaban vinculadas por razones organizativas o productivas, intentando promover, así, las negociaciones de carácter transversal o en redes de empresas formadas por la externalización de actividades productivas.
Luego llegó la reforma de 2012 y de todo ello quedó más bien poco. Se mantuvo la preferencia de las secciones sindicales para negociar en el ámbito de la empresa y la legitimación de los sindicatos y no de las representaciones unitarias para negociar en los grupos o redes de empresas. Sin embargo, nada de lo anterior dio resultado alguno, pues de sobra se conocen los problemas judiciales que ha provocado la legitimación para negociar despidos colectivos o, en general, medidas de reestructuración empresarial en los grupos de empresas. Como si ello no fuera verdaderamente una negociación colectiva y, por tanto, no pudiera extenderse a estas medidas la legitimación para negociar establecida para el caso de los convenios colectivos. Por lo demás, la negociación colectiva transversal o de red de empresas sigue en estado embrionario, aunque cada son más evidentes y numerosos los vínculos de colaboración entre empresas como fórmula de organizar la actividad empresarial y la producción.
Hoy parece haber un cierto consenso sobre la necesidad de reformar nuevamente la legislación laboral. También la parte dedicada a la negociación colectiva. O, mejor dicho, fundamentalmente la parte dedicada a la negociación colectiva. Más allá de las cifras sobre convenios colectivos negociados y trabajadores afectados por los mismos, ha empezado a cundir la idea de que nuestra negociación colectiva está débil y es insegura. Débil por el efecto de la crisis económica, pero débil también por el efecto producido por la reforma laboral de 2012. No se han resuelto los problemas de siempre, la atomización, la falta de coordinación entre negociaciones y de agilidad en la respuesta a los escenarios cambiantes o la escasa renovación de los contenidos siguen, efectivamente, presentes; y sobre ellos se han superpuesto los nuevos: la inseguridad jurídica en torno a la ultra-actividad del convenio colectivo o la impugnación masiva de convenios colectivos de empresa por falta de correspondencia entre quien los firmó y a quienes se aplican son sólo algunos ejemplos. De ahí que, efectivamente, se abogue desde aquí por una nueva reforma de la regulación de la negociación colectiva.
Una reforma que no debe mirar al pasado, de manera que en lo único que consista sea en recuperar algunas de las garantías perdidas en las sucesivas reformas laborales de la crisis. Soy de la opinión que no hay un pasado mejor al que volver. Tampoco en materia de negociación colectiva. De sobra se conocen las críticas que había cosechado el modelo de negociación colectiva asentado hasta la reforma de 2011 y los reiterados e infructuosos intentos de cambiar ese estado de cosas, fuera por medio del diálogo social, fuera por medio de la reforma legislativa.
Ahora bien, soy o intento ser una persona coherente. Y, por ello, sigo defendiendo el modelo de negociación colectiva que he ido expresando a través de estas páginas. Para empezar, creo que la autonomía colectiva debe volver a recuperar la capacidad de definir el diseño de la estructura de la negociación colectiva. Siempre he defendido que esto forma parte del derecho a la negociación colectiva reconocido en el art. 37.1 de la Constitución y que, en consecuencia, las incursiones legislativas que imponen un determinado y universal modelo de negociación colectiva son de dudosa constitucionalidad.
A cambio los sindicatos y los empresarios y sus asociaciones deberían tomarse en serio y asumir de verdad –y no sólo en la letra de sus acuerdos– el compromiso de cambiar hábitos de negociación colectiva que han demostrado su obsolescencia. Me refiero al empeño de mantener viva como una reliquia del pasado la negociación colectiva de nivel provincial, sea o no necesaria o adecuada por las características del sector de actividad. Me refiero también a la pobreza y reiteración de los contenidos de la negociación colectiva. Déficit éste que irá agravándose conforme entremos de lleno en una economía digital. Apenas se han desarrollado las negociaciones sobre igualdad entre mujeres y hombres; apenas hay avances en la negociación de medidas de flexibilidad interna; apenas se negocian temas relativos a la tecnología o a la digitalización que hoy está ya más que instalada en muchos de nuestro procesos productivos. Cómo abordar los cambios de paradigmas e instituciones en las relaciones laborales que van a poner delante de nosotros las plataformas digitales, por poner un solo ejemplo, si todavía no hemos sido capaces de afrontar con eficaz respuesta temas más clásicos. Así que, como digo, a cambio de recuperar la capacidad para dirigir el destino de la negociación colectiva, sindicatos y empresarios debieran esforzarse para estar a la altura de semejante reto.
Recuperada la capacidad de gobernar la negociación colectiva, creo que debe dejarse descansar sobre ella la decisión sobre la ultra-actividad de los convenios colectivos. No sé si ha habido otro precepto en el Estatuto de los Trabajadores que haya motivado mayor creatividad jurídica que el art. 86.3, en la redacción dada al mismo por la Ley 3/2012, de 6 de julio. Y desde luego creo que la solución dada al fin del periodo de ultra-actividad de un año por la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014 , pese a ser bienintencionada, no es en modo alguno satisfactoria. Primero porque genera indudable inseguridad jurídica para trabajadores y empresarios. Y en segundo lugar, pero sobre todo, porque devalúa la eficacia que siempre habíamos predicado de la negociación colectiva.
Frente a las afirmaciones del Tribunal Supremo sobre que los derechos y obligaciones establecidos por convenio colectivo “forman parte del sinalagma contractual establecido entre las partes” o que no podemos “suponer que las obligaciones de las partes se regulan por la ley o por el convenio colectivo [sino] por el contrato de trabajo”, se alza la ya clásica doctrina constitucional sobre el significado que tiene el reconocimiento constitucional de la fuerza vinculante del convenio colectivo. Desde la STC 58/1985, de 30 de abril, siempre entendimos que “la garantía constitucional de la fuerza vinculante implica, en su versión primera y esencial, la atribución a los convenios colectivos de una eficacia jurídica en virtud de la cual el contenido normativo de aquéllos se impone a las relaciones individuales de trabajo incluidas en sus ámbitos de aplicación de manera automática, sin precisar el auxilio de técnicas de contractualización ni necesitar el complemento de voluntades individuales”. De ahí que piense que, a pesar de las buenas intenciones del Tribunal Supremo, su solución al problema de la pérdida de ultra-actividad es probablemente contraria a esta comprensión de la fuerza vinculante garantizada por la Constitución y peligrosa, porque convierte el convenio colectivo en una especie de prescripción sin más fuerza que la de proveer de referencias al contrato de trabajo.
Sin embargo, no me parece que restablecer ex lege la ultra-actividad sine die del convenio colectivo sea sin más la respuesta. Creo que debemos encontrar fórmulas para reforzar el deber de negociar; que debemos también estimular la utilización de la mediación y el arbitraje para solventar de una forma fluida los posibles bloqueos que se produzcan en los procesos de negociación; y, finalmente, que debe ser en el marco de la propia negociación colectiva donde se aborde la cuestión de la ultra-actividad, así como los demás temas relativos a la vigencia del convenio colectivo. De esta forma, una vez recuperada la capacidad para gobernar la negociación colectiva por parte de sindicatos y empresarios, deben ser ellos, como dije antes, los que definan, además de la estructura de la negociación colectiva, las reglas sobre la duración y perdurabilidad o no de los convenios colectivos.
Hay otro elemento del modelo de negociación colectiva sobre el que también quiero pronunciarme. Se trata de qué hacer con la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa. Mi opinión al respecto de las relaciones que debe haber entre negociación colectiva de sector y negociación colectiva de empresa ha quedado expresada en las páginas precedentes. Siempre he defendido que debe ser el convenio colectivo sectorial el que diseñe las relaciones que se dan dentro del concreto sector de actividad productiva entre la negociación colectiva de sector y la de empresa. No obstante, tampoco en este caso creo que la respuesta haya de ser necesariamente eliminar la prioridad aplicativa del convenio de empresa.
Si bien lo miramos, podremos constatar que el principal temor que tenemos al respecto de la negociación colectiva de empresa es la estructura empresarial de nuestro país. En un país de pequeña y pequeñísima empresa como el nuestro, la negociación colectiva en la empresa no tiene garantías de desarrollarse con el necesario equilibrio de poder entre las partes de la negociación. Nadie objeta en nuestro sistema las negociaciones de grandes empresas protagonizadas por los sindicatos presentes en ellas, no siquiera cuando en las mismas se producen pérdidas de derechos anteriormente conquistados. Lo que se objeta –lo que yo también objeto– es que una negociación pueda ser verdadera en un contexto de evidente desequilibrio de poder de negociación entre las partes como el que se da en las microempresas.
Ante ello caben dos alternativas. O bien impedir la negociación colectiva en la microempresa y acertar en el criterio que deba definir semejante concepto. O bien, y esta es mi propuesta, que en lugar de hablar de dónde se negocia hablemos de una vez por todas de quién negocia.
No se trata de revisar o poner en cuestión estrategias de acción sindical o de representación de los trabajadores elegidas en el pasado, sino de darse cuenta de que algunas de ellas ya no parecen funcionar debidamente. La opción por la negociación a través de las representaciones unitarias deja sin posibilidad de negociación colectiva a las empresas donde no están constituidas y con una posibilidad de negociación con una representación de los trabajadores muy débil en términos de poder en las empresas de pequeñas e incluso medianas dimensiones. Es esto último lo que más asusta –y con razón– a los detractores de dejar entera libertad para que sea la empresa el espacio de negociación colectiva, la debilidad de la representación de los trabajadores que impide que haya negociación en términos de equilibrio de poder entre ambas partes de la misma. Pues bien, apostemos por que la negociación colectiva sea competencia de quien sí puede desarrollarla en términos de equilibrio de poder en todas las posibles sedes donde residenciar la negociación colectiva. Apostemos por dejar en exclusiva al sindicato la competencia de la negociación colectiva, como sucede en muchos de los países de nuestro entorno y como no sucede en el nuestro por la conocida disputa en relación con la estrategia de representación de los trabajadores en la empresa habida entre nuestros dos sindicatos mayoritarios.
La propuesta es, así, que la legitimación para negociar convenios colectivos sea siempre del sindicato y no de los órganos de representación unitaria, que deben seguir, por supuesto, existiendo y estar activos, pero en relación con otras tareas de representación de los trabajadores en la empresa. La información, la consulta y la propia participación son tareas que están desde el inicio de los tiempos en la letra del Estatuto de los Trabajadores. Apoyadas, incluso, por directivas europeas. Pero que apenas se ejercen con eficacia en nuestro país. Creo que debe dejarse la negociación colectiva a los sindicatos en exclusiva, pero también que deben reforzarse los deberes de información, consulta y participación y empezar a ocupar un lugar central en la actividad de las representaciones unitarias. Además de reformarse el Título II del propio ET, dado que es evidente que la estructura empresarial que se tuvo en cuenta para diseñar el esquema de la representación de los trabajadores en la empresa ha quedado hace tiempo atrás y necesita una actualización y probablemente una mayor libertad de las organizaciones sindicales para configurar los espacios en los que asentar la propia representación.
Junto a ello, parece llegada la hora de plantear seriamente la posibilidad de que los trabajadores puedan participar en la toma de decisiones de la propia empresa. Un sistema maduro de relaciones laborales como ya es el nuestro y una economía que aspira a ser más productiva y competitiva no pueden asentarse en la vieja creencia de que los trabajadores no tienen nada que aportar al desarrollo de la actividad empresarial más que su trabajo. Lo que sucede en la empresa le importa, les concierne y les afecta lo mismo que a los propietarios del capital de la misma, de ahí que deban tener alguna voz y capacidad de decisión en relación con ello. Otros países, como Alemania, nos llevan muchos años de ventaja en este ámbito y sus resultados económicos no parecen desmentir que una mayor implicación de los trabajadores en la marcha de la empresa hace la misma más productiva, porque de ese modo todos tienen, en alguna medida, mayor confianza en el proyecto empresarial y un objetivo, si quiera parcial, en común. Es hora de plantearse, por tanto, que al menos en las grande empresas pueda haber un órgano, sea consejo de vigilancia o consejo de administración, donde haya una presencia activa en representación de sus trabajadores.
Dos temas más para terminar. El primero tiene que ver con las medidas de flexibilidad interna. El segundo con la financiación de las organizaciones sindicales y empresariales.
Defiendo, como no puede ser de otro modo, la flexibilidad interna como mecanismo de ajuste de condiciones de trabajo y como alternativa al despido y también al uso desviado de miles de contratos temporales. Pero si vengo hablando de la necesidad de implicar a los trabajadores en las decisiones de sus empresas es claro que no puedo compartir el esquema autoritario de flexibilidad interna que ha diseñado la reforma laboral de 2012, donde el ejercicio unilateral del poder de dirección se ha hecho prácticamente sinónimo de ganancia de productividad y competitividad. Tampoco comparto, por cierto, que la negociación de las medidas de flexibilidad interna se considere diferente de la propia negociación colectiva. Se trate de un convenio o de un periodo de consultas previo a un despido colectivo o a una modificación de condiciones de trabajo, estamos en presencia de una negociación. De ahí que, en pura coherencia con lo que dije antes sobre la atribución en exclusiva al sindicato de la legitimación para el ejercicio de la negociación colectiva, deba, primero, sostener la necesidad de acabar con la figura de las representaciones ad hoc, introducida en la reforma laboral de 2010, y, en segundo lugar, defender que el sindicato debe ser también el legitimado para negociar e intervenir en los diferentes periodos de consulta (que, dicho sea de paso, deberían unificarse en un solo procedimiento de reestructuración empresarial).
Ahora bien, el cambio más significativo que debiera producirse en los procedimientos de flexibilidad interna debiera ser que fueran fruto del consenso entre la empresa y los trabajadores y no imposición de aquélla. Tienen razón quienes sostienen que la puesta en marcha de medidas de flexibilidad interna mediante la negociación entre empresa y representantes de los trabajadores topa en no pocas ocasiones con el obstáculo del desacuerdo en la negociación. Sin embargo, la solución de estos desacuerdos no debiera deferirse a un organismo ajeno por completo al ámbito en que se producen, como puede ser la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos en el caso del descuelgue salarial, o resolverse sin más con la imposición por parte del empresario de la correspondiente medida.
Desde hace años existen y se practican en nuestro país los medios autónomos de solución de conflictos, pero nunca han tenido un papel relevante en la solución de las discrepancias surgidas en los periodos de consultas. Podría ser de otro modo. Podría, en efecto, darse mayor utilidad a la mediación y el arbitraje al objeto de solventar los conflictos habidos en la decisión y puesta en funcionamiento de las medidas de flexibilidad interna. No esperando a que recrudeciera el conflicto para recurrir a ellos, lo que los vuelve poco menos que inútiles, sino anticipándose al mismo y pactando su utilización “en frío” como procedimiento normal u ordinario en caso de haber discrepancias en los procesos de reestructuración o toma de medidas de flexibilidad interna. Tal vez ayudara a ello, la regulación de estos procedimientos dentro de un Título propio del Estatuto de los Trabajadores. No para suplantar las reglas de los acuerdos que hoy los sostienen, ya que una de sus virtudes es precisamente proceder de acuerdos entre los agentes sociales. Sí, en cambio, para resolver incertidumbres sobre su utilización y colmar algunas lagunas que, pese a haber transcurrido más de dos décadas desde su puesta en funcionamiento, todavía mantiene nuestro ordenamiento jurídico.
Por último, quiero hablar de la financiación de las organizaciones sindicales y empresariales. Creo que es la asignatura pendiente de nuestra democracia. Hemos ido cargando a sindicatos y asociaciones empresariales de funciones que el sistema consideraba valiosas dentro de las relaciones laborales. La igualdad, la prevención de riesgos laborales, la formación de los trabajadores, etc., han sido tareas encomendadas al buen hacer de los sindicatos y los empresarios y sus asociaciones, fuera en el diálogo social, fuera en la práctica de la negociación colectiva. Ello sumado a las actividades que es dable esperar de ellos en defensa de los intereses económicos y sociales que les son propios, en conocida alocución constitucional. Pero nos olvidamos que el ejercicio de todas esas funciones, valiosas –insisto– para la sociedad en su conjunto, requería unos medidos materiales y humanos que no podían financiarse con las cuotas de los afiliados, dado que tenemos una negociación colectiva que desincentiva la afiliación.
Hoy es el momento de reconocer que algunas de las vías alternativas de financiación que encontraron sindicatos y organizaciones empresariales son un poco responsabilidad de todos (no las conductas de pura corrupción, que son, obviamente, responsabilidad exclusiva de quien las haya cometido). Y que debemos poner fin a esa falta de reconocimiento de que la acción en defensa de los intereses de los trabajadores y de los empresarios supone un coste para las organizaciones que la tienen a su cargo, reconocidos, por lo demás, y no convendría olvidarlo, como sujetos con relevancia constitucional en el propio Preámbulo, art.7, de la Constitución. La propuesta a dicho fin es elaborar una ley de participación institucional, que clarifique las funciones que desarrollan las organizaciones sindicales y empresariales como sujetos clave de nuestro Estado Social, en su papel de coadyuvantes en la definición de las políticas públicas. Dentro de esa ley debería estar regulada la financiación que de un modo absolutamente transparente y legítimo habrían de recibir los sindicatos y las asociaciones de empresarios por desarrollar esas funciones, relevantes, muy relevante, como dijera Offe (2000, 67) para un Estado social y democrático de Derecho.
'Se vende sanidad pública'
Notas del autor
1. Disponible aquí (fecha de consulta: 21/10/16).
2. Fundamento Jurídico 3º, disponible aquí (fecha de consulta: 21/10/16).
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