Sólo el sí es sí; así es si así os parece
Ante la profusión de descalificaciones lanzadas contra la ley del solo sí es sí, carentes de rigor jurídico y cargadas de intencionalidad y visceralidad política, se me ha venido a la mente la obra teatral que Luigi Pirandello escribió en 1917: Así es, si así os parece; una comedia sobre identidades relativas: las verdades no son objetivas, ni siquiera desde un pensamiento colectivo. La trama comienza con la llegada de un matrimonio y su suegra a una pequeña capital de provincia, donde se instalan en dos casas separadas. Los vecinos reclaman saber por qué, pero las respuestas opuestas que reciben les hacen sospechar que alguien miente en sus explicaciones. La obsesión por saber la verdad aumenta hasta desencadenar una histeria colectiva e incluso un clima de odio.
Conozco la solvencia jurídica de la catedrática de derecho penal que redactó las partes fundamentales del texto, fugazmente vigente, que modificaba el título de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, vigente desde el año 1999 por una ley firmada por José María Aznar que carecía, al igual que la derogada, de disposiciones transitorias. El sistema judicial no puso objeción alguna para aplicar, en su caso, las previstas en el Código Penal de 1995. No conocemos ninguna advertencia crítica o admonitoria. Vivimos, como en su momento dijo el maestro García de Enterría, en un mundo de leyes desbocadas, por lo que las modificaciones se suceden en cascada incluso en un texto como el Código Penal, que debe tener una vocación de estabilidad y certeza. Desde su vigencia se han producido cuarenta y tres modificaciones, en muy diversas materias que obligaban, como es lógico, a la aplicación de la ley penal más favorable.
Sin descartar la posibilidad de que se formulen objeciones o matizaciones a cualquier texto legal, lo cierto e indiscutible es que las disposiciones transitorias del Código Penal de 1995 (salvo la duodécima, que se derogó expresamente por la ley de 12 de enero de 2020) están plenamente vigentes y son aplicables a todas las leyes que modifican ese cuerpo legal. Basta con acudir al BOE. En sus páginas se puede comprobar que las cuarenta y tres modificaciones del Código Penal han convivido con las actuales disposiciones transitorias y así lo establece expresamente el texto actualizado al 28 de abril de 2023. En ninguna parte se encuentra disposición alguna que obligue a que todas las leyes que modifican diversos aspectos de las figuras delictivas deban llevar obligatoriamente disposiciones transitorias específicas. El artículo 2.2 del Código Penal contiene un principio general del derecho que impone, en caso de concurrencia de dos leyes temporalmente distintas, la aplicación de la ley más favorable. Esta declaración se reproduce en la primera de las doce disposiciones transitorias del Código vigente.
El artículo 9.3 de nuestra Constitución y algunos convenios internacionales sobre derechos humanos establecen taxativamente la irretroactividad de las leyes sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. El reverso de esta disposición nos lleva a sostener, sin duda alguna, que las leyes penales deben ser interpretadas en el sentido que establece el artículo 2.2 del vigente Código Penal. Es decir, la aplicación retroactiva de las leyes penales que favorecen al reo no admite discusión alguna.
A partir de este presupuesto, el Código vigente contiene una serie de disposiciones transitorias en las que, partiendo de la intangibilidad de esta proclamación genérica, establecen las pautas para determinar, según los casos, cuál es la ley penal más favorable. Hay que tener en cuenta que ningún penalista discute que, en materia de delitos contra la libertad sexual, agravar las penas no es el mejor antídoto contra estas conductas delictivas, y que hay que combinar la proporcionalidad de las penas de prisión con medidas de terapia y vigilancia para evitar la repetición de estas conductas y proteger a las víctimas.
Algunos medios y opinadores han contabilizado las reducciones de las penas hasta con fruición. En el momento presente, 1.127 condenas han sido rebajadas y 115 reclusos han sido excarcelados. A partir de este dato surgen las preguntas. ¿Se hubiera producido este resultado si se hubieran aplicado las Disposiciones transitorias del Código penal? Rotundamente no. Los que esgrimen los efectos indeseados de la ley sostienen que esas disposiciones han sido derogadas, por lo que se hubieran necesitado unas normas transitorias específicas, incluidas en el texto de la ley. El texto del Código Penal, actualizado a 28 de abril de 2023, las mantiene vigentes. Solo se ha derogado la duodécima.
Lo cierto es que la mayoría de los órganos judiciales, de diversas tendencias, ante la ausencia de disposiciones transitorias específicas, han llegado a la conclusión de que hay que aplicar el principio general de derecho del artículo 2.2 (Ley penal más favorable) sin ningún otro aditamento. En consecuencia, es el libre arbitrio de los jueces y no la ley el que decide sobre la reducción de las penas o las excarcelaciones. El debate ha terminado, como era de esperar, en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha celebrado un pleno jurisdiccional para resolver diferentes recursos de casación interpuestos por los afectados y por el Ministerio Fiscal. En mi opinión la nota informativa no indica claramente cuáles son los argumentos que se han utilizado y habrá que esperar a conocer la redacción de las sentencias.
El debate se centró exclusivamente en si era imprescindible la introducción de disposiciones transitorias específicas, que hubieran llevado a consecuencias distintas, o por el contrario bastaba con el principio general de la ley más favorable que proporciona a los tribunales, según su criterio y arbitrio, cuál es la pena más proporcionada. No obstante, existen resoluciones judiciales en las que se estima que las disposiciones transitorias del Código Penal son de plena aplicación a todos los hechos delictivos relacionados con ataques a la libertad sexual recogidos en la ley derogada, por lo que no procede la reducción de las penas. El mismo criterio lo mantiene la Fiscalía General del Estado. Las cifras de rebajas y excarcelaciones se hubieran reducido drásticamente.
Hay que afrontar dialécticamente los ataques injustificados a esta ley, que se van a utilizar como una de las principales argumentaciones, junto con Bildu, el independentismo y el posible fraude electoral
Al margen de disquisiciones jurídicas que no entienden la mayoría de los ciudadanos, lo esencial radica en la validez del criterio establecido para acomodar las condenas, que se contiene en la redacción de la disposición transitoria quinta. En ella se establece: “En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho, con sus circunstancias, sea también imponible con arreglo al nuevo Código”. Añade que la revisión de las sentencias firmes será considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial.
Siguiendo esta línea, la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, entre otras, reproduce en su disposición transitoria segunda la no consideración como más favorable de la ley nueva cuando la duración de la pena anterior, impuesta al hecho con sus circunstancias, sea también imponible con arreglo a esta reforma del código. Nadie discutió la validez de este criterio, reproducido en una ley redactada, entre otros motivos, para aplicarla a los independentistas catalanes.
Conviene recordar que uno de los principios generales de nuestro ordenamiento jurídico establece taxativamente que las leyes solo se derogan por otras posteriores. En todo caso, corresponde al legislador y no a los jueces derogarlas. Admito que la aplicación mecánica de la tantas veces citada disposición transitoria quinta puede llevar a resultados desproporcionados. En estos casos los jueces tienen la posibilidad y la obligación de plantear cuestiones de inconstitucionalidad por vulneración del artículo 9.3 de la Constitución y del principio de proporcionalidad, integrado en el principio de legalidad.
Hay que afrontar dialécticamente los ataques injustificados a esta ley, que se van a utilizar como una de las principales argumentaciones, junto con Bildu, el independentismo y el posible fraude electoral, para descalificar el trabajo de toda la legislatura. Si no lo hace, la izquierda se rendirá ante una falacia que no puede aceptar resignadamente. No se trata de un dislate jurídico sino de una invasión por los jueces, con notoria usurpación de funciones, de las facultades derogatorias que corresponden exclusivamente a los legisladores. Sea cual sea la postura que se termine adoptando, todos los ciudadanos deben saber que las víctimas están suficientemente protegidas por la aplicación de los sesenta y un artículos que preceden a la modificación del Código Penal.
________________________
José Antonio Martín Pallín. Abogado. Comisionado español de la Comisión Internacional de Juristas (Ginebra). Ha sido Fiscal y Magistrado del Tribunal Supremo.
