La independencia de los organismos reguladores

El reciente auto del Tribunal Supremo, acordando plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea si la decisión del gobierno –refrendada por el Parlamento– de crear la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) se ajusta o no al marco regulatorio europeo, ha trasladado también al debate público el tema de las condiciones para que las autoridades de regulación puedan ejercer su actividad de forma independiente. Argumentamos aquí que la credibilidad de las autoridades reguladoras en España se ha debilitado especialmente en los últimos años, no tanto por su politización, sino por su burocratización y por comportamientos oportunistas, que rompieron algunos frágiles equilibrios institucionales.

Pocas manifestaciones políticas despiertan más consenso hoy en día entre la opinión pública que la independencia de los organismos reguladores. Se la considera necesaria para garantizar que algunas intervenciones públicas queden al margen del oportunismo político y los ciclos electorales. No obstante, cuando nos preguntamos qué quiere decir realmente independencia, las cosas no parecen estar tan claras. Para algunos, la independencia de una agencia reguladora se refiere a su capacidad de resistir las presiones de grandes empresas e intereses organizados, mientras que para otros remite a la capacidad de actuar de forma autónoma respecto del gobierno.

A menudo una agencia reguladora se percibe como “politizada” cuando sus responsables mantienen vínculos fuertes con partidos políticos, mientras que puede ser percibida como “independiente” cuando está dirigida por profesionales sin ningún vínculo político. No obstante, creemos que la independencia de los responsables de las agencias, los llamados reguladores, es algo más complejo que la ausencia de vínculos políticos en sus biografías. Para ser independientes, los reguladores no necesariamente deben estar libres de vínculos con los partidos políticos. De hecho, pueden tener fuertes vínculos políticos y mostrar un comportamiento claramente independiente en sus actuaciones. Por ejemplo en Francia o Alemania, para señalar algunos países cercanos, el porcentaje de reguladores con vinculación explícita y pública a un partido político es superior a un tercio en ambos casos.

De hecho, no se debería valorar la independencia de un regulador por su biografía, sino por su comportamiento, y a fin de cuentas, por los resultados obtenidos. Evitando los vínculos jerárquicos, formales o informales, con el gobierno de turno, los reguladores pueden mantenerse al margen de sus prioridades políticas, o simplemente defender las mejores opciones para el ámbito que regulan, aunque con ello entren en contradicción con los intereses generales del gobierno. Asimismo, también es clave su capacidad para distanciarse de los intereses privados, no tanto evitando el contacto con ellos, sino más bien defendiendo el interés público en el ámbito en el que tienen responsabilidades reguladoras. En este sentido, la implicación del legislativo en el nombramiento y la supervisión de los reguladores refuerza su capacidad de resistencia frente a posibles presiones del gobierno, o frente a nombramientos puramente administrativos para tales posiciones, que debilitan la posibilidad de mantener posiciones propias por parte de los reguladores.

El caso español no era muy distinto de otros países hasta hace unos pocos años, cuando los funcionarios de carrera compartían posiciones de poder regulatorio junto con profesionales y políticos de diversos orígenes. Un estudio reciente elaborado por los autores de este artículo sobre los nombramientos de reguladores entre 1979 y 2010 en España confirma esta diversidad en los perfiles de los reguladores, identificando a un 44% de ellos con vínculos políticos explícitos. En el caso de las agencias cuyos nombramientos son supervisados por el Parlamento, el porcentaje subía hasta un 56%, pero aún así, el grado de diversidad en los perfiles profesionales de los reguladores era bastante elevado. Cuando se trataba de nombramientos gubernamentales, el porcentaje de perfiles políticos era más reducido, y en particular, cuando los nombramientos eran para agencias que no tenían establecido un término fijo para los miembros de su consejo, este porcentaje se reducía a un 34%.

Podría suponerse que la relación debería ser inversa –más nombramientos políticos cuando el gobierno no debe dar cuentas a nadie–. Sin embargo, lo que estos resultados nos indican es que los perfiles políticos son más frecuentes cuando está implicado el legislativo y sus designaciones mucho más transparentes. De hecho, durante años, muchos nombramientos se realizaban mediante acuerdos entre diversos partidos, aunque en bastantes casos no se requerían formalmente grandes mayorías. Estos arreglos informales condujeron a que los consejos de las agencias recogieran una diversidad de sensibilidades políticas, y a que en ocasiones se configuraran mayorías que no coincidían con el partido en el gobierno, en la medida que los nombramientos se daban de manera escalonada. Sin duda, se produjeron situaciones de tensión en determinadas ocasiones, pero ello también distanció a reguladores y gobiernos, reforzando el perfil de los primeros. A ello también contribuyó el hecho de que los reguladores con perfiles más técnicos mostraran mayor estabilidad, entendiendo la estabilidad como una mayor adecuación de sus mandatos a los tiempos establecidos para el cargo.

Por el contrario, cuando los reguladores son funcionarios públicos nombrados por los respectivos gobiernos, o expertos “independientes”, muchas veces las agencias reguladoras suelen mostrarse más acomodaticias a las prioridades del gobierno, sin generar confrontación–especialmente en los casos en que los nombramientos no tienen término fijo, y por tanto, pueden ser cesados en cualquier momento–. Estos consejos pueden parecer más independientes porque discurren sin conflictos ni tensiones, incluso pueden ser más estables y cumplir de manera más marcada las reglas establecidas. De todas maneras, no es seguro que su comportamiento sea más independiente comparado con los reguladores nombrados mediante acuerdos entre los partidos, ni que hayan avanzado más en la misión para la que fueron nombrados, cualquiera que fuera ésta.

Desde los años ochenta, las autoridades reguladoras fueron extendiéndose lentamente en España, en un entorno administrativo bastante hostil, gracias en parte a la participación de los partidos en el Parlamento, que proponían y acordaban candidatos con capacidades profesionales y técnicas, pero también vínculos políticos en muchas ocasiones. Estos reguladores mantenían sus identidades políticas junto a sus redes profesionales, y contribuían a construir espacios diferenciados en la gobernanza de la regulación en sus sectores específicos. No obstante, no siempre se generaron situaciones estables, y finalmente los equilibrios para elegir reguladores por amplias mayorías colapsaron a principios de la década actual, mediante una serie de reformas institucionales bastante oportunistas, tanto por parte de PSOE como del PP.

Por una parte, el segundo capítulo de la Ley de Economía Sostenible, aprobada a pocos meses de las elecciones generales de 2011, reforzaba la independencia de diversas agencias reguladoras, si bien también obligaba a renovar todos sus consejos, con lo que, dada la existencia de largos mandatos fijos, congelaba su composición por bastantes años, rompiendo de alguna manera los acuerdos informales que daban la oportunidad de tener mayor influencia en el nombramiento de nuevos reguladores al partido en el gobierno. Por otra parte, y en cierto modo como continuación de lo anterior, el PP, al poco de llegar al gobierno en 2011, impulsó una nueva reforma de los organismos reguladores. En este caso propuso la integración de diversos organismos especializados en una sola autoridad, lo que implicaba su disolución y el nombramiento de nuevos reguladores para la nueva autoridad reguladora, que vino a llamarse CNMC. Dada la tensión subyacente, no se llegó a un acuerdo informal entre el PSOE y el PP, y sólo PNB y CIU hicieron propuestas de nombramientos, lo que finalmente facilitó que el PP hiciera muchos más nombramientos de carácter administrativo.

¿Y al final?

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Estos episodios, sucedidos entre 2011 y 2013, constituyeron reajustes institucionales que en ningún caso aumentaron la credibilidad del sistema regulador en España. La intervención política sobre las agencias reguladoras no se derivó de un comportamiento defectuoso de éstas, sino de las apetencias de los partidos por expandir su capacidad de influencia en el ámbito regulador, lo más lejos posible en el tiempo. Por ello, todo apunta a que la nueva cultura de la gobernanza regulatoria no ha conseguido asentar sólidamente sus bases en España en las últimas décadas, distanciándose con el tiempo de las pautas seguidas por otros países europeos durante el mismo periodo.

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Jacint Jordana es profesor en la Universidad Pompeu Fabra, Andrea C. Bianculli es investigadora en el Institut Barcelona d'Estudis Internacionals, y Xavier Fernández-i-Marín es investigador en ESADE.