La Constitución y el Estatut limitan el alcance de la votación final acordada

La politóloga y socióloga Cristina Monge cita al filósofo Daniel Innenarity para definir la maniobra por la que el PSOE y ERC pretenden desencallar el problema político catalán: "En vez de acordar una votación, votar un acuerdo". Es decir, no se trata ahora de celebrar una votación ilegal, vía que ha acabado ya dos veces en fracaso, ni de pactar un referéndum sobre la independencia, fórmula sin encaje en la Constitución. No se trata, pues, de hacer lo que el independentismo viene reclamando desde el inicio del procés, sino de refrendar en Cataluña un pacto que debería ceñirse a los márgenes legales existentes o a los que conforme a Derecho se establezcan. La de Innenarity y Monge es una forma precisa de describir el giro, que supone en la práctica la aceptación de que existe un problema político y de que, con el actual marco constitucional, es imposible el referéndum de autodeterminación para resolverlo (al igual que lo es la amnistía). Sentadas estas dos bases, ¿cómo celebrar esta consulta dentro de la ley?

Socialistas y republicanos han suscrito un acuerdo que garantiza que los 13 diputados del partido de Oriol Junqueras facilitarán la investidura de Pedro Sánchez como presidente del Gobierno. Hay un punto del acuerdo que lleva a las urnas: "Ambas partes se comprometen a impulsar la efectividad de los acuerdos que se adopten [en la llamada "mesa de diálogo, negociación y acuerdo" entre el Gobierno de España y el Govern de la Generalitat] a través de los procedimientos oportunos. Las medidas en que se materialicen serán sometidas en su caso a validación democrática a través de consulta a la ciudadanía de Catalunya, de acuerdo con los mecanismos previstos o que puedan preverse en el marco del sistema jurídico-político". Los dos partidos declaran que la mesa actuará con "respeto a los instrumentos y a los principios que rigen el ordenamiento jurídico democrático". Toda esta formulación, sumada a las restricciones legales, delimita las coordenadas en las que el referéndum podría celebrarse.

Quim Brugué, catedrático de Ciencia Política y Derecho Público de la Universidad de Autónoma de Barcelona, señala que la fórmula definitiva que pueda alcanzar el acuerdo es todavía imposible de prever porque los "vericuetos jurídicos" son infinitos (por no hablar de los políticos). Eso sí, Brugué, que fue director general de Participación Ciudadana de la Generalitat de 2003 a 2008, tiene claras tres premisas: 1) el término "consulta", a nivel de legislación española, no tiene "encaje concreto" y el más próximo es del de reférendum; 2) sobre lo que finalmente sea posible preguntar tendrá mucho que decir la "voluntad" del Estado; y 3) la celebración de la "consulta" permite una votación formalizada –urnas, censo...–, pero también otras posibilidades más informales, utilizando encuentros, mesas, páginas web...

El marco legal

La Constitución no deja dudas al reservar al Estado la "competencia exclusiva" de la autorización de "consultas populares por vía de referéndum" (artículo 149). La exclusividad del Estado ha quedado ratificada por dos sentencias del Tribunal Constitucional: 1) la que frenó la Ley de Consultas impulsada por Juan José Ibarretxe en el País Vasco; y 2) la que rebajó el Estatut catalán. "Cualquier consulta popular celebrada siguiendo las garantías procedimentales indicadas y que, en consecuencia, dé lugar a la manifestación de la opinión del cuerpo electoral, en sentido estricto, sobre una determinada cuestión, constituye un referéndum, que necesita ser autorizado, en todo caso y en cumplimiento de la Constitución, por el Estado", señala el profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Córdoba Antonio Bueno Armillo en su artículo Consultas populares y referéndum consultivo: una propuesta de delimitación conceptual y de distribución competencial.

La norma constitucional se detiene en los artículos 167 y 168 en la reforma constitucional, que es el procedimiento que por excelencia requiere de referéndum. Si se modifica la conocida como parte blindada –los títulos que afectan a los derechos fundamentales, a la Corona y a las normas básicas del ordenamiento jurídico–, es necesario un referéndum de la totalidad del pueblo español. Incluida, por supuesto, Cataluña. En realidad, ahora mismo es más que probable que cualquier reforma debiera ser refrendada por el electorado, porque incluso las que afectan a la parte dura tendrían que pasar por las urnas con que lo reclame una décima parte del Congreso o del Senado.

En cualquier caso, el referéndum de reforma constitucional no parece la fórmula que mejor se adapte al contexto de las negociaciones PSOE-ERC. Está por ver si la consulta es sólo en Cataluña o en todo el Estado, pero, por la naturaleza de las reivindicaciones de ERC, resulta poco probable que le interese una consulta en toda España, porque supondría la negación de la tesis soberanista del "derecho a decidir". No obstante, es una posibilidad: una reforma de la Constitución que incluyera el reconocimiento de Cataluña como nación o de la plurinacionalidad del Estado, la ampliación competencial, el reforzamiento de las atribuciones en educación de las autonomías con lengua propia, la federalización del Estado y el establecimiento de mecanismos de decisión de las autonomías en los asuntos generales, el reconocimiento –por ejemplo, en disposición adicional– de un estatus económico-fiscal diferente para Cataluña, la reforma de instituciones con marchamo centralista como el Senado o el Tribunal Constitucional...

Los riesgos son evidentes. ¿Qué ocurriría si, sometida a referéndum la reforma, fuese aprobada en toda España pero en Cataluña no llegara al 50% de apoyo? Lejos de arreglar el problema, lo agrandaría y lo agravaría.

Referéndum consultivo

Hay otro artículo de la Constitución que, dado el actual contexto, puede dar más juego: el 92. Ahí se recoge que las decisiones políticas "de especial trascendencia" podrán ser sometidas a "referéndum consultivo" de "todos los ciudadanos". Ojo, consultivo, no vinculante. Pero referéndum. El referéndum tendría que ser propuesto por el presidente del Gobierno, autorizado por el Congreso de los Diputados y convocado por el rey. Una ley orgánica regularía las condiciones y el procedimiento. Según algunos juristas, en este artículo hay margen para, con un adecuado desarrollo normativo, encajar una pregunta sólo en Cataluña sobre su vínculo con España, ya que no está explicitado que la consulta tenga que ser a "todos los ciudadanos" a la vez. Llegado el final del proceso, es previsible que tuviera que celebrarse un refrendo de ámbito estatal.

La vía del 92 ha sido defendida como posibilidad para el desbloqueo por constitucionalistas como Francesc de Carreras, vinculado a Cs, que escribía así en La Vanguardia en 2013: "Es posible llegar a un acuerdo en celebrar un referéndum consultivo en Catalunya de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución". En otro artículo en el mismo medio, un año antes, había precisado los términos: "El [recurso] más factible que se me ocurre es activar el tipo de referéndum previsto en el artículo 92 [...]. Nótese que se trata de un referéndum consultivo, por tanto, jurídicamente no vinculante para los poderes públicos. [...] ¿Qué solucionaríamos con este referéndum consultivo? En primer lugar, algo esencial: averiguar, con todas las garantías, la opinión de los catalanes".

El artículo 92 tiene un margen limitado para dar satisfacción a los deseos independentistas de ejercer el "derecho a decidir". Hay dudas más que razonables sobre si este artículo puede cubrir una pregunta sobre la independencia. Todo apunta a que, según la doctrina jurídica, no puede. Así lo indica la sentencia que el Constitucional dictó en 2008 anulando una consulta similar que quería el Gobierno del País Vasco. Así lo expresa el catedrático de Derecho Constitucional Xavier Arbós: “Es una cuestión debatida. Francisco Rubio Llorente [que fue vicepresidente del Tribunal Constitucional y presidente del Consejo de Estado, fallecido en 2016] lo vio factible, entre otros juristas. Siendo una cuestión debatida, los que opinan que tampoco cabe un referéndum consultivo pueden decir que esa sentencia, la 103/2008, viene a decir que no es posible un referéndum consultivo cuyo resultado pueda evidenciar una opinión contraria al actual orden constitucional”, resume.

En los límites del artículo 92 es donde más posibilidad hay de celebrar ese "referéndum pactado" del que suele hablar Podemos. Y contra el que alertan continuamente PP, Cs y Vox. El debate suele estar preñado de equívocos. En primer lugar, porque en Cataluña se han celebrado dos votaciones sobre la independencia –el 9N y el 1O–, ambas contra las órdenes del Tribunal Constitucional y sin garantías democráticas, que han embarrado el campo semántico en torno a la palabra "referéndum". Ahora, al hablarse de un "referéndum", se da a entender que sólo puede ser de autodeterminación, cuando en realidad un referéndum de autodeterminación es algo que no pueden pactar ni autorizar Sánchez, ni el Gobierno, ni el Congreso. Un referéndum de autodeterminación sólo se podría celebrar con una Constitución reformada tras el voto favorable de la mayoría del pueblo español. En cambio, el artículo 92 despliega un abanico más amplio de opciones de referéndum. Juristas como José Antonio Martín Pallín, magistrado emérito del Supremo, consideran que esta fórmula consultiva es la que mejor permite a España acercarse a la vía canadiense.

Estatuto de autonomía

Cristina Monge, que cuenta entre sus campos de especialización el de las posibilidades de la democracia participativa, cree que hay un margen considerable para la celebración de una consulta en Cataluña. Eso sí, reseña, "tiene que ser de acuerdo al Estatut, que a su vez está de acuerdo con la Constitución". A su juicio –y con todas las cautelas, porque la fórmula no está definida–, una hipótesis que se puede abrir paso es la reforma del Estatut. La idea, como es obvio, presenta problemas. Los problemas políticos saltan a la vista: para el independentismo supondría una derrota volver a la vía del "autonomismo", de la que lleva más de un lustro renegando. Jurídicamente hay margen para una reforma que en ningún caso podría ser hacia la independencia, porque eso no cabe en la Constitución.

El Estatut tiene planteamientos ambiciosos en materia de participación. "Los ciudadanos de Cataluña tienen derecho a promover la convocatoria de consultas populares por parte de la Generalitat y los ayuntamientos, en materia de las competencias respectivas [...]", señala (artículo 29). Esta formulación abriría grandes posibilidades políticas... si en Cataluña la Generalitat no aspirase a mayores competencias de las que legalmente tiene asignadas. El artículo 122 otorga a la Generalitat "la competencia exclusiva para el establecimiento del régimen jurídico, las modalidades, el procedimiento, la realización y la convocatoria [...] de encuestas, audiencias públicas, foros de participación y cualquier otro instrumento de consulta popular". Cualquier otro, salvo los recogidos en el artículo 149 de la Constitución, según dice la propia ley. Es decir, todo salvo un referéndum.

No sólo el Estatut fue limado por el Tribunal Constitucional. También lo fue la Ley de Consultas aprobada en 2010, en tiempos del tripartido, para desarrollar el artículo 122 del Estatut y que permitía solicitar al Gobierno central la convocatoria de referendos sobre “cuestiones de especial trascendencia política”. La actual Ley de Consultas Populares no Refrendarias, aprobada en 2014 y que pretendía dar cobertura al 9N, también fue podada por el Constitucional por invasión de competencias.

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Una vía indirecta

Pisamos terreno político-jurídico. Es decir, no es ciencia pura. Es flexible, interpretable. Y está abierto a la imaginación. Hay sobre la mesa propuestas heterodoxas, pero no por ello carentes de interés. Una de ellas la ha formulado Mariano Bacigalupo, profesor de Derecho Administrativo en la UNED, que defiende lo que podría considerarse "un referéndum sobre un referéndum".

La fórmula toma como base la competencia del Parlamento de Cataluña para proponer a las Cortes una reforma constitucional. El Tribunal Constitucional, en una sentencia de 2014 que anulaba una declaración soberanista en Cataluña, dejaba la siguiente perla: "Si la Asamblea Legislativa de una Comunidad Autónoma, que tiene reconocida por la Constitución iniciativa de reforma constitucional (artículos 87.2 y 166 CE), formulase una propuesta en tal sentido, el Parlamento español deberá entrar a considerarla". Esta propuesta podría ser a priori cualquiera, incluida –por ejemplo– la inclusión del derecho de autodeterminación. Antes, el Govern podría preguntar a los ciudadanos en un referéndum sólo en Cataluña si están de acuerdo con dicha iniciativa, según la propuesta realizada por Bacigalupo. No con la autodeterminación, sino con pedir una reforma que haga posible un referéndum de autodeterminación. Es, por así decirlo, una forma indirecta de preguntar. Como siempre que se requiere una reforma de títulos blindados de la Constitución, al final habría que preguntar a todo el pueblo español en referéndum. La única forma de no hacerlo sería que se alcanzase un gran consenso político contra constitutionem –contra la Constitución– que permitiese arbitrar un modelo de referéndum contrario a la interpretación dominante de la norma. Esto es políticamente inconcebible.