El varapalo del TS a los vientres de alquiler: las mujeres y sus bebés no son objetos y las agencias operan impunemente

El Tribunal Supremo es categórico contra los vientres de alquiler: la práctica supone una grave vulneración de derechos, tanto para las madres gestantes como para los recién nacidos. En una sentencia del 31 de marzo, conocida este martes, la Sala de lo Civil se pronuncia sobre un caso particular de filiación, fruto de la gestación subrogada, y reitera la posición crítica del tribunal respecto a este fenómeno.

El dictamen llega además en un momento clave, con la mirada puesta en las madres ucranianas, donde la gestación subrogada se ha convertido en un negocio de incalculables dimensiones, pero también en medio de la reforma de la Ley del aborto que prevé introducir la gestación subrogada, o explotación reproductiva, como una forma de violencia contra las mujeres. 

El Supremo ya estableció su doctrina hace ahora siete años respecto a los vientres de alquiler, en términos muy similares a los expuestos ahora. La Sala Primera del tribunal ya se oponía entonces a la inscripción de los bebés nacidos a través de la técnica, prohibida en España, y consideraba nulo cualquier contrato resultante.

La actual sentencia, que resuelve un recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, se pronuncia en clave de derechos humanos, menciona distintos tratados internacionales y se posiciona también respecto a las agencias intermediarias que facilitan el acceso a la práctica en el extranjero. 

La impunidad de las agencias

El caso particular sobre el que dirime el tribunal es el de una mujer que empleó la gestación subrogada para satisfacer su deseo de tener un hijo, a través de una agencia intermediaria. El Supremo señala que "la realidad es que las agencias de intermediación actúan y se publicitan libremente en España". Lo hacen, añade, "sin ninguna traba", promocionando su actividad a pesar de que la Ley General de Publicidad considera ilícito el contenido que "atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución".

Estas agencias, continúan los magistrados, han llegado incluso a organizar "ferias presenciales de gestación subrogada en las que publicitan y promueven sus servicios". El Supremo carga también contra la complicidad de los medios de comunicación y la pasividad de las instituciones. Los medios, describe la sentencia, tienden a hacerse eco de cómo personas de renombre "anuncian la traída a España de un hijo fruto de una gestación por sustitución, sin que las administraciones competentes para la protección del menor adopten iniciativa alguna para hacer efectiva esa protección".

Los magistrados denuncian así la falta de coherencia entre la regulación legal y la práctica, siendo este plano el que permite reconocer el resultado de una gestación por sustitución comercial "en la que se han vulnerado los más elementales derechos fundamentales de la madre gestante y del niño".

Explotación y vulnerabilidad de las madres

Para el Supremo, el caso enjuiciado entraña "un daño al interés superior del menor y una explotación de la mujer que son inaceptables". Precisamente este concepto, explotación, es el que quiere introducir el Ministerio de Igualdad en su reforma de la Ley del aborto, con el objetivo de encajar esta práctica en el marco de la violencia machista. 

La madre, señalan los magistrados, es tratada como un mero objeto, no como persona dotada de "la dignidad propia de su condición" de ser humano. Para que el contrato llegue a buen término, la mujer gestante debe asumir una serie de "limitaciones de su autonomía personal y de su integridad física y moral incompatibles con la dignidad". Los términos del contrato firmado por las partes atentan gravemente con los derechos de la mujer gestante.

En ese sentido, el dictamen pone el foco en la situación de precariedad y pobreza que atraviesa al grueso de las mujeres que deciden someter su cuerpo a un proceso de gestación para un tercero: "No es preciso un gran esfuerzo de imaginación para hacerse una cabal idea de la situación económica y social de vulnerabilidad en la que se encuentra una mujer que acepta someterse a ese trato inhumano y degradante que vulnera sus más elementales derechos a la intimidad, a la integridad física y moral, a ser tratada como una persona libre y autónoma dotada de la dignidad propia de todo ser humano".

Interés superior del menor

El bebé, lanza el Tribunal Supremo, "es tratado como un objeto de cambio, se cosifica", pues se le "concibe como el objeto del contrato", pero además se le priva "del derecho a conocer sus orígenes". Pero ¿qué ocurre con el interés superior del menor que ya ha sido adquirido mediante gestación subrogada? La Sala sugiere una respuesta: la adopción. "Esta solución satisface el interés superior del menor" y además salvaguarda sus derechos fundamentales, afirman los magistrados.

Estos derechos, precisamente, resultarían "gravemente lesionados si se potenciara la práctica de la gestación subrogada comercial", mediante la intermediación de las agencias, quienes habitualmente aseguran a sus potenciales clientes "el reconocimiento casi automático en España de la filiación resultante del contrato".

La instrucción de 2010

Las agencias llevan años asegurando esa filiación automática por un motivo: la instrucción de 2010 que así lo permite. La instrucción choca con lo expuesto por la sentencia del Tribunal Supremo, pero la colisión ya se produjo en 2014. Entonces, la Dirección General de los Registros y del Notariado emitió un informe reiterando que la instrucción estaba "plenamente vigente" y seguiría siendo aplicada por los Registros Civiles consulares, sin que aquella primera sentencia constituyera "un obstáculo legal para ello".

La abogada Nùria González explica que, desde el dictamen de 2014, todas las inscripciones son "fruto de la prevaricación" y como tal deberían ser objeto de investigación por parte de la Fiscalía General del Estado. La Fiscalía "tiene que actuar de oficio contra quien desde 2014 está inscribiendo a estos niños y contra las agencias", señala. En 2019, el Ministerio de Justicia instó a la Fiscalía a investigar a las agencias intermediarias, sin que hasta el momento se haya conocido el curso de sus pesquisas. En cualquier caso, la abogada lo enmarca en una cuestión de voluntad: el Gobierno tiene la posibilidad de anular esa instrucción si así lo cree pertinente.

Tratados internacionales

La sentencia se apoya sobre un conjunto de tratados internacionales de peso que dan sentido a la argumentación de los jueces. El más importante es la Convención sobre los Derechos del Niño. En él, se establece que los países firmantes "tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma". El Protocolo Facultativo de la Convención, recogen los magistrados, define la venta de niños como "todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución".

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En el ámbito de las Naciones Unidas, el informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, elaborado en 2018, insiste en que la gestación subrogada "no supone una excepción a la prohibición de venta de niños establecida" en la Convención sobre los Derechos del Niño, y que los vientres de alquiler con fines comerciales entran de lleno "en la definición de venta de niños". La Relatora advierte asimismo que a día de hoy "una minoría de jurisdicciones con enfoques permisivos" respecto a los vientres de alquiler, permite que "se normalicen a escala mundial prácticas que violan los derechos humanos".

Las características comunes a los contratos de gestación subrogada, señala el tribunal, están configuradas no solo en el citado informe de las Naciones Unidas, sino también en el análisis confeccionado en 2017 por el Comité de Bioética de España sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada, así como "en otros informes encargados por instituciones públicas y en la mayoría de la literatura científica existente". 

En cuanto al Parlamento Europeo, su resolución del 17 de diciembre de 2015 "condena la práctica de la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima". El Europarlamento apuesta por la prohibición de esta práctica y pide que se examine "con carácter de urgencia" en el marco de los instrumentos de derechos humanos.