Los vientres de alquiler burlan la ley gracias a la interpretación de los jueces y la pasividad de la Fiscalía

Decía el Tribunal Supremo, allá por marzo de 2022, que los vientres de alquiler generan "un daño al interés superior del menor y una explotación de la mujer que son inaceptables". El mismo tribunal resuelve, dos años después, que al margen de esa afirmación, los bebés nacidos a partir de esta técnica tienen derecho a ser registrados en suelo español. El de los vientres de alquiler se ha ido configurando como uno de los mayores laberintos a nivel político y judicial. Se da la contradicción de que a pesar de ser una práctica ilegal, la gestación por sustitución ha conseguido ir colándose a golpe de sentencias. Y siempre en base a una premisa: el interés superior del menor.

El Tribunal Supremo acaba de permitir que un menor nacido a partir de esta práctica en el extranjero, sea registrado como español una vez atraviese las fronteras nacionales. Con esta decisión, los magistrados equiparan los vientres de alquiler con la adopción internacional para evitar una situación de discriminación. Lo cierto es que el Supremo ha venido consolidando una visión especialmente crítica hacia esta forma de explotación reproductiva y el reciente dictamen es consciente de ello. Sin embargo, los jueces creen que no es relevante en este caso.

Interés superior del menor

El hecho de que el nacimiento del menor "se haya producido mediante una gestación subrogada", señalan los magistrados, no tiene en este caso "trascendencia". El motivo, es que no hay rastro de esta práctica en la filiación del menor: el padre del menor guarda un vínculo biológico con él y su mujer es la madre adoptiva. Así que en ambos casos –padre biológico y madre adoptiva– se respeta tanto el "ordenamiento jurídico" como la "dignidad del menor". Los jueces, por tanto, no entran en valorar la técnica reproductiva, sino que se centran en los derechos de un menor cuyos padres están solicitando registrarlo en el domicilio familiar. Asunto resuelto.

Este mismo enfoque lo han venido plasmando diversos tribunales a la hora de reconocer derechos para las familias que incurren en esta práctica, ilegal en España. En 2021, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid concedió el permiso de maternidad al padre de una niña nacida por vientre de alquiler, poniendo sobre la mesa, una vez más, el interés superior del menor.

Para Nùria González, abogada y autora del libro Vientres de alquiler (Editorial Lo que no existe), los jueces "tienen razón: los niños no pueden tener un trato distinto por la manera en la que han llegado aquí". En ese sentido, argumenta en conversación con este diario, lo cierto es que los magistrados "no se pueden pronunciar sobre el fondo del contrato si lo que tienen que resolver es otra cuestión". Ahora bien, teniendo en cuenta que aquello que da pie a la sentencia guarda relación directa con los vientres de alquiler, estamos ante "un contrato nulo de pleno derecho y por lo tanto en fraude de ley". 

El problema, reseña la jurista, es que el Ministerio Público ni investiga ni persigue estos casos: "La Fiscalía no está haciendo su trabajo y las denuncias se van quedando en un cajón bajo el pretexto del  interés superior del menor". En marzo de 2023, la Fiscalía cerró el caso contra la gran agencia de vientres de alquiler ucraniana por no tener sede en España. La pasividad institucional ya fue deslizada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 2022: los medios, describía el dictamen, tienden a hacerse eco de cómo personas de renombre "anuncian la traída a España de un hijo fruto de una gestación por sustitución, sin que las administraciones competentes para la protección del menor adopten iniciativa alguna para hacer efectiva esa protección".

La vía de la adopción

La abogada Violeta Assiego coincide en que la resolución del Tribunal Supremo es "congruente" respecto al conflicto jurídico que se plantea. Los jueces "no están analizando la gestación subrogada", sino que se centran en "la adopción, una práctica que sí está permitida". Assiego, sin embargo, cree que es importante poner la lupa ahí: en el papel que tiene la adopción en un contexto de vientres de alquiler. "¿Dónde se ha producido esa adopción? ¿Bajo qué garantías? ¿Sabemos si se está preservando el interés superior del menor?", plantea la abogada, quien reprocha que el tribunal no sea capaz de arrojar luz a los muchos interrogantes que suscita el caso.

Lo cierto es que, ya en febrero, el Tribunal Constitucional reconoció por unanimidad el derecho de una mujer a adoptar al hijo de su pareja, un hombre que adquirió al bebé mediante la técnica de gestación por sustitución. Y también la sentencia del Supremo de 2022 planteaba la adopción como una vía para salvaguardar el interés superior del menor concebido por vientre de alquiler, una vez llegado a España.

"Es hipócrita intentar proteger los derechos de los menores y a la vez entregar menores a personas que no han pasado controles", opina Nùria González, quien recalca en ese sentido las garantías con las que sí cuentan los procesos de adopción regulares. "No se pueden equiparar ambas situaciones", subraya.

Brindis al sol y una instrucción intocable

El décimo artículo de la Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida lo dice claro: "Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero". Pero la misma ley añade un matiz: "Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales".

Hay más. El artículo 221 del Código Penal castiga a quien "mediando compensación económica, entregue a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación". Además, también será castigada "la persona que lo reciba y el intermediario, aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en país extranjero".

En la reforma de la Ley del aborto, se incluyó la gestación por sustitución como una forma de violencia reproductiva contra las mujeres y se introdujeron medidas para prevenirla. Entre otras, la prohibición de la publicidad. "Estas prácticas, si bien ya resultan ilegales en España", reza el preámbulo de la ley, "se siguen produciendo, amparándose en una regulación internacional diversa, ante lo cual se ha de reconocer normativamente esta práctica como una forma grave de violencia reproductiva".

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Este domingo, la ministra de Igualdad, Ana Redondo, ha señalado que la última sentencia del Tribunal Supremo "blanquea, a través del registro civil, esta forma de violencia hacia las mujeres que está prohibida en España".

Y la principal puerta de entrada de los vientres de alquiler ha sido, tradicionalmente, la instrucción de 2010 que permite la filiación automática en los casos de gestación por sustitución. "En puridad, esa instrucción no tendría que servir para esto", aclara Nùria González, sino que "es consecuencia del Convenio de la Haya, para que los trámites entre los países miembro sean más rápidos". En base a ello, la instrucción permite la inscripción en el Registro Civil de un menor nacido en el extranjero como consecuencia de dicha técnica, presentando únicamente una sentencia judicial de filiación dictada por el país de origen. "Se utiliza en fraude de ley, se inscriben esos niños sin comprobar de dónde vienen, únicamente teniendo una sentencia donde se reconoce al padre biológico, pero sin más comprobaciones", sostiene González. 

La instrucción, recuerda la letrada, no tiene rango de ley, por lo que podría ser derogada en cualquier momento. Pero para ello, hace falta voluntad política. "Sólo se han tomado medidas estéticas", critica la experta, "pero la anulación de la instrucción no se ha hecho y la Fiscalía todavía no se ha puesto a trabajar".