Precios de la electricidad y regulación europea: ¿qué se puede hacer y qué no?

El objetivo de este artículo no es analizar en todas sus dimensiones el incremento vertiginoso que en las últimas semanas vienen experimentando en toda Europa los precios marginales de los mercados mayoristas de electricidad. La pretensión es más modesta. Dado que en el debate juega un papel importante la vertiente jurídica (¿cómo se puede reaccionar desde la política regulatoria y qué respuestas serían, además de eficaces, compatibles con la regulación europea?), mi propósito es simplemente aclarar algunos conceptos jurídico-energéticos y pasar revista a los límites que el marco regulatorio europeo impone a la intervención pública en los precios de la electricidad. Me referiré hoy solo al precio de la energía, no a otros componentes (regulados o fiscales) del precio final que los consumidores abonan por el suministro eléctrico, a saber: peajes de acceso a las redes, cargos para financiar determinados costes del sistema eléctrico (retribución regulada de la generación renovable, extracoste de la generación en territorios no peninsulares o anualidades de la deuda del sistema eléctrico) e impuestos.

Pues bien, a la hora de examinar en qué medida el Derecho de la UE (un Derecho que –no lo olvidemos– goza de eficacia directa en los Estados miembros y de primacía sobre el Derecho interno de estos) permite intervenir los precios de la electricidad, se ha de distinguir entre precios mayoristas (precios de generación, es decir, los precios a los que las empresas de generación venden su energía) y precios minoristas (precios de suministro, esto es, los precios a los que las empresas comercializadoras venden la energía a sus clientes, los consumidores finales). De las distintas actividades del sector eléctrico, dos son actividades liberalizadas (actividades en competencia): la generación de energía eléctrica (mercado de producción) y la comercialización (mercado de suministro). Por el contrario, las redes son monopolios naturales y su gestión es, por tanto, una actividad regulada.

Para facilitar la comprensión, me explicaré siguiendo el esquema de un cuestionario.

Intervención pública en los precios mayoristas

¿Pueden los Estados miembros de la UE regular los precios mayoristas de la electricidad (es decir, determinar regulatoriamente precios fijos o máximos para todas o algunas tecnologías de generación)?

La regla general es que los poderes públicos no pueden regular los precios mayoristas de la electricidad. De acuerdo con el artículo 3 del Reglamento (UE) 2019/943, relativo al mercado interior de la electricidad, los Estados miembros “garantizarán que los mercados de la electricidad operen de acuerdo con los siguientes principios: a) los precios se formarán en función de la oferta y la demanda; b) las normas del mercado alentarán la libre formación de precios y evitarán las acciones que impidan la formación de los precios sobre la base de la oferta y la demanda (…)”las normas del mercado alentarán la libre formación de precios y evitarán las acciones que impidan la formación de los precios sobre la base de la oferta y la demanda.

Por lo que se refiere a la fijación administrativa de precios máximos, el artículo 10.1 del mismo Reglamento comunitario dispone como principio general que “no habrá un límite máximo ni un límite mínimo para los precios al por mayor de la electricidad”, sin menoscabo de que los operadores de mercado puedan aplicar límites técnicos armonizados suficientemente altos para no restringir el comercio.

A tal fin, la Agencia europea para la cooperación de reguladores de energía (ACER) estableció en 2017 unos límites de precio de -500 €/MWh y +3.000 €/MWh en el mercado diario, y de -9.999 y +9.999 €/MWh en el mercado intradiario continuo. Estos límites están implementados en el algoritmo de mercado diario e intradiario continuo y se aplican igualmente en todas las zonas de precio, incluyendo la zona de precio española y portuguesa desde su entrada en vigor. Estos límites no son unilateralmente modificables por los Estados miembros.

No obstante lo anterior, es verdad que existe actividad de generación con retribución regulada y que ésta es compatible con la regulación europea. Pero esta excepción solo es aplicable a la generación renovable en virtud de la Directiva (UE) 2018/2001, que exige que sea solicitada por el generador (es decir, no puede ser forzosa), y se ha de conceder, por regla general, mediante procedimientos de licitación, es decir, mediante mecanismos competitivos.

A menudo se menciona la excepción francesa. En Francia los comercializadores independientes pueden optar a comprar una parte (25%) de la producción nuclear del generador incumbente público (EDF) a un precio fijo determinado por la Administración (42 euros). Pero este sistema (que tiene un plazo de vigencia temporal) es anterior al Reglamento europeo de 2019 y en su origen se autorizó en el marco del proceso de liberalización del sector eléctrico como un mecanismo de promoción de la competencia en un mercado dominado por el antiguo monopolio público.

¿Puede un Estado miembro de la UE suprimir el carácter marginalista de su mercado mayorista (mercado al contado)?

No. Los Estados miembros ni pueden disponer de la existencia de un mercado mayorista al contado, ni pueden establecer que este mercado funcione con reglas que no sean de precios marginales. En efecto, el artículo 38.1 b) del Reglamento (UE) 2015/1222 dispone que el algoritmo de acoplamiento de precios del mercado mayorista debe utilizar “el principio de precios marginales según el cual todas las ofertas aceptadas tendrán el mismo precio por zona de oferta y por unidad de tiempo del mercado”.

¿Pueden los Estados miembros de la UE crear otros mecanismos de mercado distintos (alternativos o complementarios) del mercado mayorista marginalista para fijar los precios de generación?

Sí. La regulación europea no exige que el mercado al contado sea el único mercado de energía. Exige que los precios de la electricidad se formen en función de la oferta y la demanda, pero no necesariamente que sean los precios marginales del mercado mayorista. Se pueden prever también otras modalidades de contratación (contratos de compraventa a plazo de energía eléctrica, contratos de carácter financiero que tengan como subyacente la energía eléctrica o contratos bilaterales).

¿Pueden los Estados miembros de la UE obligar a determinados generadores a vender su energía (o al menos una parte de ella) en mercados distintos del mercado mayorista marginalista?

Solo en supuestos particularmente justificados. Como principio general, el artículo 3.4 de la Directiva (UE) 2019/944, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, obliga a los Estados miembros a velar “por unas condiciones de competencia equitativas y por que las normas, las tasas y el trato que se aplique a las empresas eléctricas sean transparentes, proporcionados y no discriminatorios, en particular en lo que respecta al (…) acceso a los mercados mayoristas (…)”. Es decir, se prohíbe discriminar en el acceso al mercado mayorista.

No obstante, como todo principio, éste también puede ser excepcionado siempre que lo exija un motivo imperioso de interés general y la excepción sea objetiva, transparente y proporcionada. Por ejemplo, la disposición adicional octava de la Ley del Sector Eléctrico (LSE) española habilita a la CNMC “a realizar propuesta al Gobierno para que establezca (…) mecanismos de mercado que fomenten la contratación a plazo de energía eléctrica” con la finalidad de “incrementar la competencia en el sistema eléctrico y liquidez de sus mercados”.

Intervención pública en los precios minoristas

¿Pueden los Estados miembros de la UE intervenir los precios minoristas?

Sí. De acuerdo con lo previsto en el artículo 5.3 de la Directiva 2019/944, y como excepción al principio general según el cual los suministradores podrán determinar libremente el precio al que suministran electricidad a los clientes, “los Estados miembros podrán aplicar intervenciones públicas en la fijación de precios para el suministro de electricidad a los clientes domésticos en situación de pobreza energética o vulnerables”.

En España esta intervención existe: es el denominado bono social (arts. 17.3.a) y 45 LSE).

¿Pueden los Estados miembros de la UE establecer una tarifa regulada para pequeños consumidores no vulnerables?

Sí. El artículo 5.6 de la Directiva establece también que durante “un período transitorio que permita establecer una competencia efectiva entre los suministradores de contratos de suministro de electricidad y lograr precios de la electricidad minoristas plenamente efectivos basados en el mercado (…), los Estados miembros podrán aplicar intervenciones públicas en la fijación del precio para el suministro de electricidad a los clientes domésticos y a las microempresas”los Estados miembros podrán aplicar intervenciones públicas en la fijación del precio para el suministro de electricidad a los clientes domésticos y a las microempresas.

En España también existe una tarifa de estas características: es el llamado precio voluntario para el pequeño consumidor (PVPC, art. 17.1 y 2 LSE).

Finalmente:

¿Pueden los Estados miembros de la UE crear empresas públicas de generación o comercialización de energía eléctrica, y en qué medida pueden estas empresas influir en los precios de la electricidad?

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Sí se pueden crear. Pero el Derecho europeo de la competencia (art. 106 TFUE) impone a las empresas públicas que actúan en mercados competitivos o liberalizados –como lo es el eléctrico desde finales de los años 90– que operen con arreglo al principio de neutralidad competitiva (por tanto, con sujeción al principio de inversor privado). La participación pública en el capital social de empresas energéticas no es, por definición, una medida de control de precios en mercados competitivos, sino de presencia pública en sectores estratégicos de la economía. Ninguno de los países europeos con empresas públicas energéticas incumbentes tiene precios sustancialmente distintos de la media. Si ocasionalmente son más bajos que los que se dan en países que carecen de empresas públicas, no es debido a la intervención de una empresa pública sino esencialmente a la estructura y composición específica del mix de generación de cada país.

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Mariano Bacigalupo es profesor titular de Derecho Administrativo de la UNED y miembro de la Junta Directiva de la Asociación Española de Derecho de la Energía (AEDEN)