El asunto de los ERE: ¿responsabilidad penal por participar en la adopción de una iniciativa legislativa?

Empecemos por una intuición (jurídica): resulta chocante que se pueda cometer un delito de prevaricación administrativa (“autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo”, art. 404 CP) por haber participado en la adopción de una iniciativa legislativa que el Parlamento convirtió posteriormente en ley. Más aún, si cabe, si esa ley no ha sido recurrida por nadie ni el Tribunal Constitucional la ha declarado nula (inconstitucional).

Por lo que se refiere a los miembros del Gobierno de Andalucía condenados en el asunto de los ERE, el reproche penal se anuda, en efecto, a la participación de algunos miembros del Consejo de Gobierno de dicha comunidad autónoma en la adopción del acto o acuerdo gubernamental de aprobación de un proyecto de ley (el de presupuestos).

Pues bien, dejando de lado la “autonomía” del Derecho penal (respecto del Derecho administrativo) a la hora de interpretar el alcance del concepto de “asunto administrativo” a los efectos del delito de prevaricación administrativa (el acto gubernamental de aprobación de una iniciativa legislativa no es –al menos para el Derecho administrativo- un acto administrativo), la condena penal por participar en la adopción de tal acto suscita dudas y reservas desde el punto de vista jurídico-constitucional; concretamente, desde el punto de vista del monopolio de rechazo de la ley que ostenta el Tribunal Constitucional.

La condena penal por participar en la adopción del acto o acuerdo gubernamental de aprobación de un proyecto de ley suscita dudas y reservas desde el punto de vista jurídico-constitucional

El control de la conformidad a derecho del acto gubernamental de aprobación de un proyecto de ley, con objeto de determinar si se trata de un acto “arbitrario” (y, por tanto, prevaricador), implica de suyo —una vez que el proyecto de ley se ha convertido en ley— el control (por más que indirecto) de la conformidad a derecho (validez) de una norma con rango de ley. Sucede, empero, que el juicio negativo sobre la validez de una norma con rango de ley (juicio de inconstitucionalidad de la ley) —por ejemplo, por vulneración del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE)— está reservado en nuestro sistema constitucional a la jurisdicción constitucional (jurisdicción constitucional concentrada). Es decir, dicho juicio le está vedado a la jurisdicción ordinaria, de la que también forma parte la jurisdicción penal.

En otras palabras: la apreciación por la jurisdicción penal del carácter arbitrario (y, por ende, pretendidamente prevaricador) del acto de aprobación gubernamental de un proyecto de ley (convertido posteriormente en ley) menoscaba —al menos indirectamente— la competencia exclusiva de la jurisdicción constitucional para apreciar si una norma con rango de ley infringe el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad. El vicio (procesal y jurídico-constitucional) en el que incurre la jurisdicción penal al condenar por prevaricación administrativa a quien ha participado en la aprobación de una iniciativa legislativa posteriormente convertida en ley por el Parlamento (y no declarada nula por el Tribunal Constitucional) es, por tanto, el de exceso de jurisdicción (constitutivo de lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE).