El debate sobre la constitucionalidad de una hipotética ley de amnistía

Los resultados de las elecciones generales celebradas el pasado 23 de julio y el condicionamiento del apoyo de los partidos independentistas catalanes (ERC y JxC) a la continuidad de un Gobierno de coalición progresista a la aprobación de una ley de amnistía que extinga la responsabilidad penal de aquellas personas que cometieron (o hayan podido cometer) infracciones penales o administrativas derivadas de su participación en el llamado procés, han desatado un vivo y controvertido debate –tanto en sede política como académica– acerca de la viabilidad constitucional de una eventual ley de tales características. Se trata –adviértase bien– de un debate preventivo (y, por tanto, necesariamente abstracto), pues no existe –al menos por ahora– tal norma.

En estas breves líneas se intenta recapitular muy sintéticamente el estado de la cuestión en el plano estrictamente jurídico. Se describen someramente las distintas posiciones que se sostienen al respecto y se toma también posición en dicho debate, pero no se formula opinión alguna en el plano político (es decir, acerca de la oportunidad o conveniencia de la adopción de una iniciativa legislativa de esta naturaleza).

Vayamos al grano.

En primer lugar, procede aclarar de entrada que no existe una doctrina jurisprudencial nítida del Tribunal Constitucional (TC) sobre la constitucionalidad (abstracta) de una ley de amnistía, ni en el sentido de que la Constitución la prohíbe de raíz (cualquiera que sea su contenido o justificación), ni en sentido contrario. En la jurisprudencia constitucional se encuentran algunas consideraciones relacionadas con la amnistía, pero todas ellas son incidentales o periféricas (véanse en particular las SSTC 63/1983, 76/1986, 147/1986 y 81/2022). No existe un pronunciamiento frontal y taxativo del TC sobre la constitucionalidad de la amnistía. Es, por tanto, una cuestión esencialmente imprejuzgada en la jurisprudencia constitucional, y lo honesto intelectualmente es admitir que es así y no hacerle decir al TC lo que no ha dicho (al menos hasta hoy).

En la doctrina académica se sostienen, básicamente, dos posiciones (antagónicas). De un lado, la opinión de que la Constitución (CE) prohíbe –implícitamente– cualquier amnistía. La prohibición se deduciría (a fortiori) de la prohibición expresa del indulto general [art. 62 i) CE] y de la ausencia de una habilitación constitucional expresa, que sería necesaria dado que cualquier amnistía afectaría a la división de poderes, al menoscabar –como acto de gracia o clemencia– el monopolio jurisdiccional que ostentan los jueces y tribunales (art. 117.3 CE).

De otro lado, se sostiene la opinión de que la Constitución no prohíbe al legislador penal aprobar una ley de amnistía. La Constitución podría haberlo hecho expresamente, del mismo modo que prohíbe al Poder ejecutivo conceder indultos generales, pero no lo hizo. Como revelan las minutas de la ponencia constitucional, el constituyente decidió –consciente y deliberadamente– omitir cualquier pronunciamiento sobre la amnistía y, de este modo, “desconstitucionalizar” esta institución, es decir, deferir su uso, regulación y eventual enjuiciamiento a los poderes constituidos (Cortes Generales y TC). El punto 4º de la minuta de la reunión de la ponencia constitucional del día 3 de noviembre de 1977 dice literalmente: “por lo que se refiere a la materia de amnistía, se acuerda no constitucionalizar este tema” (énfasis añadido).  

La adopción de una ley de amnistía no requiere una habilitación constitucional expresa. Amnistiar es una facultad intrínseca del legislador penal

No obstante, como cualquier otra ley, también una ley de amnistía habría de superar obviamente el test de compatibilidad con los derechos, principios y valores constitucionales (en particular: igualdad, seguridad jurídica, proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad), lo que exige un examen casuístico de su contenido concreto y de su justificación, esto es, una ponderación de los bienes y derechos en conflicto en cada caso.

Pues bien, personalmente me adhiero a esta segunda posición. Por las siguientes razones:

En primer lugar, la adopción de una ley de amnistía no requiere una habilitación constitucional expresa. Amnistiar es una facultad intrínseca del legislador penal. La amnistía es una derogación retroactiva favorable de la ley penal (por más que acotada y temporal), y como tal norma derogatoria el competente para acordarla es el mismo órgano que lo es para tipificar la infracción amnistiada: el legislador (teoría del actus contrarius). Dado su alcance general (no individual), la amnistía es, así pues, una ley penal negativa, más que un acto de gracia o de clemencia del legislador. Así está concebida la amnistía, por ejemplo, en Alemania, donde está admitida por el Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht, BVerfG), pese a que en el Derecho alemán tampoco existe una habilitación constitucional expresa (la Ley Fundamental alemana, en su artículo 60.2, sólo contempla expresamente el indulto). La habilitación para amnistiar, según el BVerfG, resulta de la atribución de competencia al legislador federal en materia de legislación penal y procesal (sentencias de 22 de abril de 1953, BVerfGE 2,213, y de 15 de diciembre de 1959, BVerfGE 10, 234).

Por otro lado, una amnistía tampoco vulnera la división de poderes (concretamente, el monopolio jurisdiccional de jueces y tribunales). A ellos corresponde ciertamente con carácter exclusivo y excluyente el ejercicio de la potestad jurisdiccional, pero la han de ejercer con sometimiento “al imperio de la ley” (art. 117.1 CE), siendo así que la ley de amnistía es una ley, una ley penal negativa. En todo caso, siguen siendo los jueces y tribunales quienes aplican e interpretan la ley de amnistía, apreciando si una conducta y su autor están comprendidos o no en su ámbito de aplicación. Una ley de amnistía no es una norma autoaplicativa. Requiere aplicación –y, por tanto, interpretación de su alcance y límites– en sede jurisdiccional (por ejemplo, al resolver sobre la solicitud de archivo de un procedimiento penal en curso, al inadmitir a trámite una denuncia o querella o al declarar extinta la consecuencia penal de una infracción amnistiada).

En suma, ni es inconstitucional a limine toda amnistía, ni es necesariamente constitucional cualquier amnistía. Como se ha dicho, el juicio sobre la constitucionalidad de una ley de amnistía exige un examen casuístico de su contenido concreto y de su justificación, esto es, una ponderación de los bienes y derechos en conflicto en cada caso. Por tanto, el debate sobre la constitucionalidad de la amnistía no es posible en abstracto, solo es posible en presencia y a la vista de una concreta ley de amnistía.

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Mariano Bacigalupo es profesor de Derecho administrativo en la UNED.